Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/2607 E. , 2016/3893 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/2607
Karar No : 2016/3893
Karar Düzeltme İsteminde Bulunan (Davacılar) : Kendi Adlarına Asaleten, … ve … ‘a velayeten;
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : Danıştay 15. Dairesi’nin 01/10/2014 günlü, E:2013/12289; K:2014/6720 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek düzelilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Savunmanın Özeti : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davalı idare tarafından sunulan sağlık hizmetinin bünyesinde organizasyon eksikliği barındırdığı anlaşıldığından, davacıların taleplerinin karşılanması gerekirken davayı reddeden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce Tetkik Hakimi’nin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek davalı tarafın karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemizin onama kararı kaldırılarak gereği görüşüldü:
Dava; davacılar tarafından, davacı anne ‘ın … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 30.11.2009 tarihinde 31 haftalık prematüre üçüz şeklinde gerçekleşen doğumun ardından dünyaya gelen çocuklardan ve ‘ta tam ve sürekli görme bozukluğu meydana gelmesi sonucunda oluştuğu ileri sürülen zarar nedeniyle bebek ve ‘ın her biri için 150.000,00’-TL olmak üzere toplam 300.000,00-TL tutarındaki maddi tazminatın ve yine bebekler ve için 75.000,00’er TL, anne ve baba için 25.000,00’er TL olmak üzere toplam 200.000,00-TL tutarındaki manevi tazminatın (toplam 500.00-TL tazminatın) olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’ce; hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla yaptırılan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28.09.2012 tarih ve 10107 sayılı bilirkişi raporunda özetle; 32 haftadan erken doğan tüm prematüre bebeklerde doğumdan sonraki 28. günde veya bebek post konsepsiyonel 31. haftasını doldurduğunda deneyimli bir göz uzmanı hekimi tarafından tercihen bebeğin bulunduğu ortamda retinopati açısından ilk muayenesinin yapılmasının gerektiği, ortaya çıkan bulgulara göre bu muayenenin 1-3 haftalık aralıklarla tekrarlaması gerektiği, eşik düzeyin üstünde retinopati saptanan bebeklerde uygulanan lazer tedavisi ile düzelme olasılığının oldukça yüksek olduğu, bu olguda 31 haftalık olup doğumdan sonra 4. hafta dolmadan taburcu edilmiş olup poliklinik kontrollerinde 21.12.2009 tarihinde ailenin de dilekçesinde belirttiği gibi göz konsultasyonu istenmiş olduğunun anlaşıldığı, bunun yerinde olduğu, ancak bundan sonraki ilk muayene kaydının 25.02.2010 tarihinde ( doğumdan 12 hafta sonra ) olduğunun anlaşıldığı, bu muayene zamanlamasının retinopati açısından geçikmiş olduğu, bu muayeneye kadar hastanın muayene olup olmadığı, randevularının verilip verilmediği ile ilgili davacı ve davalı tarafın çelişkili ifadeleri olduğundan bu hususun Mahkemece değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş belirtildiği, hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan bilirkişi raporu dikkate alınarak, olayda hizmet kusuru ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğü olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İdare Mahkemesi kararı Dairemizin 01/10/2014 günlü, E:2013/12289; K:2014/6720 sayılı kararı ile onanmıştır.
Davacılar tarafından Dairemizin onama kararı kaldırılarak, Mahkeme kararının bozulması talep edilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin eyleminden doğan zararlardan dolayı sorumlu tutulabilmesi, öteki sorumluluk halleri kadar hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun da bulunmasına bağlı olup, gerek öğretide gerekse yargı içtihatlarında hizmet kusuru; idarenin yapmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin kuruluşunda, teşkilatın yapısında, personelde ya da işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatların verilmemesi, gözetim ve denetiminin yapılmaması, hizmete yönelik araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç hareket edilmesi veya hiç faaliyette bulunulmaması sonucu oluşan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, özensizlik, eksiklik ve sakatlık olarak tanımlanmaktadır.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre;
Davacılardan …, Davalı Üniversite Tıp Fakültesi Hastanesinde 30.11.2009 tarihinde 31 haftalık prematüre üçüz çocuk dünyaya getirmiştir.
Doğumdan önceki son bir ay bebeklerin anneleri olan davacı ’ın kontrolü davalı İdare tarafından yapılmıştır.
Bebeklerden … ( Bebek Kart 2 ) 17.12.2009, … (Bebek Kart 3) 14.12.2009 tarihine kadar küvezde tutulmuşlardır.
Bebeklerin Yeni Doğan Yoğun Bakım Servisinden taburcu edilmeleri nedeniyle düzenlenen, … ( Bebek Kart 2 ) için 17.12.2009 tarih, 382018 protokol no.lu, … (Bebek Kart 3) 16.12.2009 tarih, 382019 protokol no.lu epikriz raporlarında yapılan işlemler belirtilmiş ve aşağıdaki tıbbi işlemler önerilmiştir.
1- … ( Bebek Kart 2 ) için öneriler:
-Yenidoğan poliklinik kontrolü,
-Multitabs 1x1CC,
-Folbiol Tablet 1x 1/4 TB gün aşırı,
-Portal Ven Doppler USG Planlanması,
-VEP, BAEP, MR Planlanması.
2- … (Bebek Kart 3) için öneriler:
-Yenidoğan poliklinik kontrolü,
-Multitabs 1x1CC,
-Poliklinik kontrolünde VEP, BAEP, MR ve UMBLİKAL DOPPLER USG Planlanması,
-RSV için aşı olması.
Epikriz raporlarında belirtilen bu önerilerin yanında, bebekler için Pediatri Kliniğince düzenlenen Göz Hastalıkları Kliniğine muhatap konsültasyon formlarında ( … hakkındaki 21.12.2009, … hakkındaki 17.12.2009 tarihli formlar), bebeklerin ROP muayenesinin yapılması istenmiştir.
Her iki bebeğin de, davalı İdareye bağlı hastanelerde, 18.12.2009 tarihinden itibaren, pediatri, nöroloji, enfeksiyon hastalıkları, cerrahi gibi servislerde çeşitli yönlerden tetkik ve tıbbi müdahalelere tabi tutuldukları, muayene formlarında 31 haftalık doğdukları belirtilen bebeklerin 25.02.2010 tarihine kadar göz muayenesine tabi tutulmadıkları görülmektedir.
Dosyada bulunan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu Raporunun sonuç kısmında, 17.12.2009 ve 21.12. 2009 tarihlerinden sonraki “ilk muayene kaydının 25.02.2010 tarihinde olduğu anlaşıldığı, bu muayene zamanlamasının retinopati açısından gecikmiş olduğu, bu muayeneye kadar hastanın muayene olup olmadığı, randevularının verilip verilmediği ile ilgili davacı ve davalı tarafın çelişkili ifadeleri olduğundan mahkemenizce değerlendirilmesi gerektiği…” ifadesi yer almaktadır.
Literatürde yer alan bilgilere göre, erken doğan bebeklerin çoğunda göz damarlarındaki gelişme tamamlanamaz ve yüksek dozda verilen oksijen tedavisi göz damarlarında anormal gelişime sebep olur. Bunun sonucunda da ROP adı verilen Prematüre Retinopatisi hastalığı ortaya çıkar. Erken dönemde teşhis edilip tedavi edilmezse körlüğe sebep olmaktadır.
Prematüre Retinopati’nin gelişiminde birçok faktör rol oynar. Bunların arasında gestasyonel yaş, düşük doğum tartısı ve oksijen tedavisinin süresi sayılabilir. Tüm bunların yanında tek başına prematüre doğumda ROP gelişmesinde büyük faktördür. Özellikle 1000 gr. altında ve 32. haftadan küçük doğan bebeklerde erken dönemde ROP gelişebileceği için tüm bebeklerin ROP muayenesinin yapılması gerekmektedir.
Davacı ’ın hamileliğin 31. haftasında doğum gerçekleşmiştir. Bebeklerden … ( Bebek Kart 2 ) 17.12.2009, … (Bebek Kart 3) 14.12.2009 tarihine kadar küvezde tutulmuşlardır. Bu sürede oksijen tedavisi uygulandığı hastane kayıtlarından görülmektedir.
Konu ile ilgili olarak davalı İdarece yapılan inceleme nedeniyle verilen 11.10.2011 tarih ve 663/416 sayılı bilgilendirme yazısından şu hususlar anlaşılmaktadır;
1- Prematüre bebeklerde ROP ve görme bozuklukları olabileceği bilindiğinden, epikriz raporlarında VEP ( Görsel Uyarılmış Potansiyel ) tetkiki istenmiştir. Bu tetkik, görme yollarının görme sinirinden başlayarak beyindeki görme merkezine kadar olan bölümünü test etmektedir.
2- Prematüre bebeklerde Retinopati ile ilgili bilimsel, referans bir yayın olarak belirtilen Manual of Neonatal Care (6. bası, 2008) adlı kitapta, 30 haftadan büyük prematürelerin postnatal 3. haftada ROP muayenelerinin yapılması önerilmektedir.
3- Prematüre bebeğin fiziki ölçülerinin ( boy, ağırlık ) küçük olması ölçüme engel değildir.
Dava dosyasında mevcut bulunan, inceleme raporu eki, davalı İdare Göz Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığının 11.10.2011 tarih, 663/108 sayılı yazısında da; “Teknik olarak, ROP muayenesinin yapılabilmesi için, muayene edilen bebeklerin doğum kilosu, gün olarak yaşı yani fiziksel büyüklüğü bir kriter değildir. Doğan her bebeğe, doğduğu andan itibaren göz bebeği yeterince büyük ise ROP muayenesi yapılabilir.” denilmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere, Pediatri Kliniğince düzenlenen Göz Hastalıkları Kliniğine muhatap konsültasyon formlarında (Berra hakkındaki 21.12.2009, Furkan hakkındaki 17.12.2009 tarihli formlar), bebeklerin ROP muayenesinin yapılması istenmiştir.
Bu belgeler dışında, davacıların bebeklerinin VEP tetkikinin yapıldığına ilişkin bir belge de bulunmamaktadır.
İnceleme sonucu düzenlenen 24.10.2011 tarih ve 107 sayılı rapor dosyasında bulunan Göz Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığının, incelemeyi yapan muhakkike muhatap 11.10.2011 tarih, 663/108 sayılı yazısı eklerinde; ROP muayenesi konusu ile ilgili olarak, davacıların 24.12.2009 tarihinde göz muayenesi için geldikleri, göz bebeklerinin yeterince büyük olmaması nedeniyle sikloplejik damla damlatıldığı, 20-30 dakika sonra göz bebekleri büyüyünce muayenenin yapılacağının davacılara söylendiği, ancak kendilerinin muayene ekibinden habersiz şekilde muayene yerini terk ettikleri belirtilmektedir. Muayene tamamlanamadığı için de konsültasyon formunun cevap kısmının doldurulamadığı ifade edilmektedir.
Davalı İdarenin ilk savunmasında, bu konu ile ilgili olarak; “…Ancak, davacılar, beklemeleri gereken süre zarfında muayene yerini terk ederek muayenelerini tamamlamamışlardır.” denildikten sonra da; “Kaldı ki, davacıların muayene için başvurduklarını iddia ettikleri 24.12.2009 tarihinde herhangi bir başvuru yapılmamış, buna ilişkin hastane kayıtları yazımız ekinde sunulmuştur.” İfadesi kullanılmıştır.
Bu ifadeler birbiri ile çelişmektedir.
Dosyada bulunan hastane protokol kayıtlarında ise, bu tarihte başvuru yapıldığına ilişkin bir şerh bulunmamaktadır.
Öte yandan, ROP muayenesi için yapılan işlemlerin konsültasyon formuna yazılması ve hastaların muayene yerini terk etmeleri halinde bu hususun söz konusu forma dercedilmesi tıbbi işlemlerin bir gereği olmalıdır. Ancak bu konuda dosyada bir tespit ve uzman değerlendirmesi bulunmamaktadır.
Dosyada mevcut bilgiler, davacıların, doktorların izinli olduğu için muayene yapılamadığı, bebeklerin biraz büyünce bakılmasının ifade edildiği gibi savlarını ispat etmeleri açısından yeterli kanıt verememektedir.
Ancak, prematüre bebeklerin ROP muayenelerinin zamanında yapılması zorunluluğu, bu konuda bilgiden yoksun olan ve Portal Ven Doppler USG, VEP, BAEP, MR ve UMBLİKAL DOPPLER USG gibi tıbbi terimlerin anlamını ve ne işe yaradığını bilmesi beklenmemesi gereken aileye mi yoksa sağlık kurumuna mı daha fazla sorumluluk yüklemektedir ? Diğer bir ifade ile, somut uyuşmazlık, sadece davacıların iddia ettikleri hususlar yönünden mi yoksa, sağlık hizmetinin sunulmasının zorunlu kıldığı tıbbi gereklilikler açısından mı incelenmelidir ?
Dosyada mevcut bulunan protokol kayıtlarına göre davacılar, bebeklerin taburcu edilmesinden sonra davalı İdare Tıp Fakültesi Hastanesi ve davalı İdare bünyesindeki Gülağaç İlçe Hastanesine şu tarihlerde muayene için başvurmuşlardır.
Pediatrik Enfeksiyon Polikliniği 18.12.2009,
Genel Pediatri Polikliniği 29.12.2009, 18.01.2010, 17.02.2010, 25.02.2010,
Pediatri Nöroloji Polikliniği 18.02.2010.
Bu tarihlerde bebeklerin dosyalarında ROP muayenesinin yapılması gerektiğine ilişkin konsültasyon formu bulunmaktadır. Ayrıca, dosyalarda, bebeklerin 31 haftalık iken doğumun gerçekleştiği bilgisi de yer almaktadır. Yine, hasta dosyalarında, epikriz raporlarındaki, VEP tetkiki önerisi de bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan, prematüre bebeklerde ROP tetkiki ve tedavisinin gerekliliği ile ilgili açıklamalar, sağlık idarelerinin uyguladıkları tedavi yöntemlerinin olası olumsuz etkilerinin engellenmesi veya ortadan kaldırılması konusundaki yükümlülüklerini akla getirmektedir.
Dosyada mevcut bilgiler, prematüre bebeklere yapılması gereken tıbbi işlemlerde sağlık birimlerinin takip sisteminin kusursuz işlemesini zorunlu kılmaktadır. Bu gereklilik, sadece anne ve babaya önerilerde bulunulması ile sınırlı kalmamalıdır. Bu işlemlerin yapılıp yapılmadığının da, hasta dosyası incelenerek, kontrolü gerekir.
Somut olayda, davacıların bebeklerinin doğumu davalı İdareye bağlı hastanede yapılmıştır. Prematüre doğumun yaratabileceği risklerin takibi ve bertaraf edilmesi görevi sadece anne ve babaya değil, böyle bir doğumun ve tedavi sürecinin sonuçlarını izlemesi gereken İdareye de aittir. Dosyadan, çeşitli tarihlerde muayeneye gitmelerine rağmen, davacıların bebeklerinin ROP muayenesinin yapılıp yapılmadığının kontrol edilmediği, bu konuda ailenin uyarılmadığı anlaşılmaktadır.
İdarenin araç/gereç/cihaz eksikliği, teşkilatı yetersiz kurması yahut tıbbi ameliyedeki organizasyon eksikliği nedeniyle tedavide aksamaya yol açması da bir tür hata olarak nitelendirilmekte, İdarenin sunduğu sağlık hizmetinin gereği gibi işlememesini ifade etmektedir.
Bu durumda tıbbi ameliye kapsamında dahil edilemeyecek bir takım bakım, gözetim ve diğer yan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi yapılmaması nedeniyle oluşacak zararlarda, hekim yahut diğer sağlık personeline doğrudan kusur atfedilemeyecekse de, İdarenin sorumluluğundan söz edilebilecektir. Somut olayda da hekime yahut diğer sağlık personeline doğrudan kusur atfedilemeyeckse de doğan organizasyon eksikliği nedeniyle sağlık hizmetini gereği gibi işletmeyen sağlık idaresinin sorumluluğuna gidilebilecektir.
Durum böyle olunca davacılar nezdinde oluştuğu ileri sürülen zarara ilişkin tazmin talepleri değerlendirilerek karşılanmalıdır.
Açıklanan nedenlerle davacı tarafın karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay 15. Dairesi’nin 01/10/2014 günlü, E:2013/12289; K:2014/6720 sayılı onama kararının kaldırılması suretiyle … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 30/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararın Düzeltilmesi” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerince verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere taraflarca; a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, b) Bir kararda birbirine aykırı hükümlerin bulunması, c) Kararın usul ve Kanuna aykırı bulunması, d)Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması hallerinde kararın düzeltilmesinin istenebileceği hükmüne yer verilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında da Danıştay dava dairelerinin kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlı oldukları kurala bağlanmıştır.
Dosyadaki belgeler ile iddiaların incelenmesinden; düzeltme istemine konu Dairemiz kararının hukuk ve usule uygun olduğu, düzeltilmesini gerektirecek bir halin bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı tarafın karar düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.