Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2014/7040 E.  ,  2017/7025 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/7040
Karar No : 2017/7025

Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekilleri :
2-
Vekilleri :
Davanın Özeti : 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesi ile bu maddeye istinaden ikinci eczacı çalıştırma hususunda tesis edilen 29/08/2014 tarihli ve 1644 sayılı işlemin, dava konusu Yönetmeliğin, yetki gasbına yol açtığı, söz konusu düzenleme ile hukukî güvenilirlik ve denetlenebilirlik ilkesinin zedelendiği, eczacıların aynı zamanda tacir olduğu ve çalışma özgürlüğüne müdahale edildiği, eczacılara istihdam oluşturmak için, belli bir ciroyu aşan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının tedbir değil zorlama niteliği taşıdığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacıyı çalıştırmak zorunda olan serbest eczacıya sözleşme yapıp yapmama, süresini tayin etme ve sözleşmenin tarafını belirleme hakkının tanınmadığı, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiği, kamu yararı ile kişisel hak ve çıkarlar arasında adil bir denge oluşturulmadığından ölçülülük ilkesine aykırılık olduğu; düzenlemede sadece cironun esas alınmasının, dayanak 6197 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olduğu, ciro ile reçete sayısı arasında doğru orantı bulunmadığı, az sayıda reçete ile de yüksek ciroların elde edilebileceği; ilaç satışlarında kademeli kâr sistemi sebebiyle ciro yükseldikçe kâr oranının azaldığı, yüksek ciro esas alınarak ikinci eczacı çalıştırma zorunluluğu getirilmesi ile eczacıların zarar edecekleri; geçmiş dönem cirolarının gelecek dönemde ikinci eczacı çalıştırmaya esas alınmasının doğru bir kriter olmadığı, ilaç satışlarının değişkenlik gösterdiği, ikinci eczacı çalıştırılması için gerekli ciro miktarının aşağı düşmesiyle ikinci eczacının işten çıkarılması karşısında iş güvenliği hakkının ortadan kalkacağı; anılan düzenlemenin eczane maliyetlerini yükselttiği, ikinci eczacı çalıştırılması ile mevcut çalışanların da işini kaybedeceği; ikinci eczacı çalıştırılmaması halinde ruhsatın askıya alınması şeklinde düzenleme yapıldığı, Yönetmelikle suç ve cezanın düzenlenemeyeceği, kanunî dayanağı olmadan Yönetmelikle düzenleme yapılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği;açıklanan nedenlerle düzenlemenin üst hukuk normlarına, eşitlik ilkesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme hususunda yetkili oldukları; 6197 sayılı Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında reçete sayısı ve/veya ciro kriterleri esas alınarak ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu hükmünün düzenlendiği, Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşleri değerlendirilmek suretiyle cironun esas alınması ve zorunluluk limitinin üç milyon Türk Lirası olarak belirlenmesinin kararlaştırıldığı, bu rakamın belirlenmesinin idarenin takdir yetkisine giren bir husus olduğu ve iptalinin yerindelik denetimi mahiyetinde olacağı; ayrıca bu rakam belirlenirken eczacılara istihdam imkânı yaratmaya ve serbest eczane işleten eczacıların da menfaatleri hususunda makul bir denge oluşturulmaya çalışıldığı; eczacılık mesleğinin kamu hizmeti yönü bulunduğu; idarenin mevzuatın uygulanmasının sağlanması yönünde görevi olduğu, bu bağlamda idarelerin düzenleyici işlem ile suç ve ceza dışında tedbir getirmelerinin hukuka uygun olduğu, 6197 sayılı Kanun ve mezkur Yönetmelik ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda idarece ruhsatın askıya alınacağı yolundaki hükümde hukuka aykırılık bulunmadığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin esas ve usullerin, Kanun hükmüne paralel olarak düzenlendiği kanun ile getirilen yükümlülüğün eczacılarca yerine getirilmesinin temini maksadıyla yaptırım öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi:
Düşüncesi : Davanın, düzenleyici hükmün iptali istemi yönünden reddine, bireysel işlemin iptali istemi yönünden kabulü ile işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, eczane sahibi davacı hakkında tesis edilen ve 2. eczacı çalıştırılması zorunluluğunu bildiren 29.08.2014 tarih ve 99 sayılı işlemle bu işleme hukuki dayanak olarak gösterilen 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde “Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, aynı KHK’nın 27. maddesinin 1. fıkrası ile Bakanlığın bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş olup, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.” anılan kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 6308 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinde de, Serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı, serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu, hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanların, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılacağı, yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü ve/veya bölge eczacı odalarının denetimlerinde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışma süresinin kabul edilmeyeceği, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak nca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
6197 sayılı Kanun’un 5., 20. ve geçici 4.maddesi ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesine dayanılarak, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dair usul ve esasları düzenlemek üzere çıkarılan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin, 16. maddesinin dava tarihinde yürürlükte bulunan 1. fıkrasında, Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerektiği, bu rakamın Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenerek ilân edileceği, ciro bilgilerinin Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderileceği, 2. fıkrasında, Eczacının, ikinci eczacıyı veya eczacıları otuz gün içerisinde işe başlatacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği, ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve eczacıya otuz gün süre verileceği, uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, şayet eczacı bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsatın süresiz askıya alınacağı, 3. fıkrasında, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu, hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanların, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılacağı, yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü veya eczacı odası tarafından yapılan denetimlerde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışılan sürenin dikkate alınmayacağı, 4. fıkrasında, yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esasların düzenlendiği bunların, a) yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacının çalışabileceği eczaneyi kendisinin belirlemesi hâlinde öncelik tanınacağı, b) yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacının çalışacağı eczaneyi kendisinin bulamaması hâlinde bölge eczacı odasına başvuracağı, eczacı odasının müracaat sırasını dikkate almak suretiyle (c) bendindeki bilgiler ışığında gerekli değerlendirmelerde bulunarak yerleştirmeyi yapacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği, c) her yılın nisan ayında Türk Eczacıları Birliği tarafından eczanelerin, yıllık satış hasılat durumları ile yıllık karşılanan reçete adetlerine göre dağılımları Kuruma ve ilgili eczacı odasına bildirileceği, kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczanelerin, kendilerine başvurulması hâlinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorunda oldukları, aynı eczane için birden fazla yardımcı eczacı müracaatında eczane sahibi tarafından tercih hakkı kullanılacağı, ç) Eczacının, yardımcı eczacıyı otuz gün içerisinde işe başlatacağı ve il sağlık müdürlüğüne bildireceği, d) yardımcı eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve eczacıya otuz gün süre verileceği, e) uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, 5. fıkrasında da, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği hükümlerine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin geçici 1. maddesinde de, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce eczane ruhsatnamesi almış eczacılar ile eczane açmak, nakletmek veya devretmek üzere yapılmış başvuruları henüz sonuçlandırılmamış olan eczacıların, 20. maddenin 1., 2. ve 4. fıkraları hükmü hariç olmak üzere Yönetmeliğin diğer hükümleri ile öngörülen gerekleri en geç yirmi dört ay içerisinde yerine getirmek zorunda oldukları; aksi takdirde durumlarının bu Yönetmeliğe uymadığı yapılacak kontrol ve denetim neticesinde anlaşılan eczanelerin faaliyetlerinin durdurulacağı düzenlenmiştir.
12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar Ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik”in “İkinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar” başlıklı 16. maddesinin iptali istenilen 1 fıkrasında; “Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerekir. Bu rakam Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Ciro bilgileri Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderilir.” hükmü getirilmiş iken;
28/03/2016 tarih ve 29667 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 6. maddesi ile değiştirilerek “Serbest eczanelerde, yıllık seksen bin reçete sayısının veya yıllık üç milyon Türk Lirası tutarında cironun aşılması halinde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Bu reçete sayısı veya ciroya eklenen yıllık her seksen bin reçete veya yıllık her üç milyon Türk Lirası ciro için ilave bir ikinci eczacı çalıştırılması gerekir. Reçete sayısı veya ciro verileri doğrultusunda çalıştırılması zorunlu ikinci eczacı sayısı en fazla üçtür. Reçete sayısı için bir önceki yıla ait Kurum verileri; ciro için Kuruma bildirilen KDV hariç hasılat esas alınır. Reçete sayısı ve ciro bilgilerinin her ikisinin de ikinci eczacı çalıştırılması için uygun olması halinde, daha fazla sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasına imkân sağlayan veri esas alınır. Reçete sayısı ve ciro verilerindeki yıllık değişim oranı doğrultusunda bu değerler Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Serbest eczanelere ait ciro bilgileri eczane mesul müdürü eczacı tarafından İlaç Takip Sistemi üzerinden her yıl Nisan ayında beyan edilir. Ciro bilgilerini beyan etmeyen eczacıların İlaç Takip Sistemine erişimi, cironun beyan edildiği tarihe kadar geçici olarak engellenir.” hükmü getirilmek suretiyle ikinci eczacı çalıştırma zorunluğunun davacının da belirttiği gibi tek bir kritere bağlanılmasından vazgeçilerek ciro tutarı yanında reçete sayısı da kriter olarak alınmış ise de, anılan madde hükmü uyarınca davacı adına işlem tesis edildiği anlaşılmakla bu fıkra yönünden de işin esası incelendi.
Davacının, 16. maddenin 1. ve 2. fıkra hükümlerine yönelik, ikinci eczacı çalıştırma zorunluluğunun sadece ciro kriterine bağlanmasının yasal olmadığı ve idarelerin yönetmelikle cezaya ilişkin düzenleme yapamayacağı iddiaları incelendiğinde,
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle davalı idareye bu alana ilişkin usul ve esasları düzenlemek görevinin ve yetkisinin tanındığı açıktır. Bu görev ve yetki, sözü edilen tüm bu faaliyetleri denetlemeyi, dolayısıyla bu alana ilişkin idari düzeni korumak ve sürdürmek için, ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın tespiti halinde uyarma, geçici durdurma ve iptal şeklindeki idari yaptırımları uygulamayı da kapsamaktadır. Bu bağlamda, söz konusu alanı düzenlemekle yetkili olan idarenin, anılan yönetmelik maddeleriyle getirdiği kurallara aykırılığı saptaması durumunda kimi ihlallerde öncelikle ihtar, ardından eczane ruhsatının askıya alınması yaptırımına girişebileceğinin kabulü gerekmekte olup, olayda da, geçici maddeyle, eczacılara durumlarını yönetmelik hükümlerine uygun hale getirebilmeleri için yönetmeliğin yayımlandığı tarihten itibaren 24 ay süre tanındığı göz önüne alındığında bu süre sonunda yönetmeliğe uyum sağlamayan eczacılara uygulanacak iptali istenilen idari yaptırımların belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, buna yönelik davacı iddiaları yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan, tarafların iddia ve savunmaları ile yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; iptali istenilen 16. maddenin diğer fıkra hükümlerinin de İdareye tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, anılan kanun hükmüne paralel olarak yapıldığı, geçici maddeyle de, bu yönetmelik hükümlerine uyum süresinin belirlendiği ve böylece kazanılmış hakların korunmasına yönelik yirmi dört ay gibi makul bir sürenin eczacılara verildiği görülmekle yönetmeliğin dava konusu edilen 16. madde hükümlerinde hukuka ve üst normlara aykırı bir husus bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen bireysel işleme gelince; Yönetmeliğin geçici 1. maddesinde, eczane sahiplerine bu konudaki yükümlülüklerini yerine getirmeleri için 12.4.2014 tarihinden itibaren yirmidört aylık süre tanındığı halde bu süre henüz dolmadan işlem tesis edildiği görülmekle tesis edilen bireysel işlemde, bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemin iptali; anılan yönetmeliğin dava konusu edilen 16. maddesine yönelik davanın ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 29/11/2017 tarihinde davacı vekili Av. ‘ın ve davalı ‘nı temsilen Hukuk Müşaviri Av. ile Hukuk Müşaviri ‘in geldikleri, ‘nu temsilen gelen olmadığı, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesi ile bu maddeye istinaden ikinci eczacı çalıştırma hususunda tesis edilen 29/08/2014 tarihli ve 1644 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde “Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, aynı Kararnamenin 27. maddesinin 1. fıkrası ile Başkanlığı bağlı kuruluş olarak teşekkül ettirilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, nun görev ve yetkileri arasında, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.” sayılmıştır.
Anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesinde de; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 17/05/2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 5. maddesinde; serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüğü getirilmiş; ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınmak suretiyle ‘nca belirleneceği, ikinci eczacılara asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine istinaden, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “İkinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerekir. Bu rakam Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Ciro bilgileri Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderilir.
(2) Eczacı, ikinci eczacıyı veya eczacıları otuz gün içerisinde işe başlatır ve il sağlık müdürlüğüne bildirir. İkinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacı, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılır ve eczacıya otuz gün süre verilir. Uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır. Şayet eczacı bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsat süresiz askıya alınır.
(3) Serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacı, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorundadır. Hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanlar, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılır. Yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü veya eczacı odası tarafından yapılan denetimlerde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışılan süre dikkate alınmaz.
(4) Yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacı çalışabileceği eczaneyi kendisinin belirlemesi hâlinde öncelik tanınır.
b) Yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacı çalışacağı eczaneyi kendisinin bulamaması hâlinde bölge eczacı odasına başvurur. Eczacı odası müracaat sırasını dikkate almak suretiyle (c) bendindeki bilgiler ışığında gerekli değerlendirmelerde bulunarak yerleştirmeyi yapar ve il sağlık müdürlüğüne bildirir.
c) Her yılın nisan ayında Türk Eczacıları Birliği tarafından eczanelerin, yıllık satış hasılat durumları ile yıllık karşılanan reçete adetlerine göre dağılımları Kuruma ve ilgili eczacı odasına bildirilir. Kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması hâlinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır. Aynı eczane için birden fazla yardımcı eczacı müracaatında eczane sahibi tarafından tercih hakkı kullanılır.
ç) Eczacı, yardımcı eczacıyı otuz gün içerisinde işe başlatır ve il sağlık müdürlüğüne bildirir.
d) Yardımcı eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacı, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılır ve eczacıya otuz gün süre verilir.
e) Uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır.
(5) Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde de, “(1) Bu Yönetmelik yürürlüğe girmeden önce eczane ruhsatnamesi almış eczacılar ile eczane açmak, nakletmek veya devretmek üzere yapılmış başvuruları henüz sonuçlandırılmamış olan eczacılar, 20 nci maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları hükmü hariç olmak üzere, Yönetmeliğin diğer hükümleri ile öngörülen gerekleri en geç yirmi dört ay içerisinde yerine getirmek zorundadır. Aksi takdirde, durumlarının bu Yönetmeliğe uymadığı yapılacak kontrol ve denetim neticesinde anlaşılan eczanelerin faaliyetleri durdurulur.” hükmü düzenlenmiştir.
Dairemizin 18/05/2016 tarihli ve E:2014/9155 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemenin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkralarının Anayasa aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi’nin 31/05/2017 tarih ve E:2016/154-K:2017/106 sayılı kararı ile mezkur madde hükmünün, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararında -özetle- “6197 sayılı Kanun’un 1. maddesinde eczacılığın, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi, ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılması gibi faaliyetleri yürüten bir sağlık hizmeti olduğu hususuna yer verildiği; itiraz konusu kuralların da Devletin sağlık hakkında düzenleme ve denetleme görevleri çerçevesinde, eczacılık hizmetlerine ilişkin haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri içerdiği; madde gerekçesinde, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçmenin ötesinde, hastalara eczacının verdiği hizmetin kalitesinin ve süresinin artırılması, eczacı başına düşen hasta sayısının azaltılarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanması için kuralda belirtilen kriterlerin gerçekleştiği serbest eczanelerde, ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçileceği hususunun ifade edildiği; itiraz konusu kurallar ile ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı, böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği; böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu; diğer yandan Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında, serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının, reçete sayısı ve/veya ciro kriterlerinin yanı sıra bunlara benzer kriterlere göre belirleneceğinin öngörüldüğü; ikinci eczacı çalıştırılmasında hesaplanabilir ve denetlenebilir kriterlerin açıklandığı, ekonomik duruma göre değişkenlik gösterebilecek söz konusu kriterlerin düzenlenmesinin ise yürütme organına bırakıldığı; Kanunla, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında gerekli koşullar gösterilerek, temel ilkeler belirlenip çerçeve çizildikten sonra 5. maddenin onuncu fıkrasının ikinci cümlesinde, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak nca belirlenmesinin yasama yetkisinin devri niteliğinde olmadığı; öte yandan ikinci eczacı çalıştırılması konusunda getirilen kriterlerin orantılı ve ölçülü olduğu; serbest eczacının birlikte çalışacağı ikinci eczacıyı seçerek sözleşme yapmasında bir müdahalenin söz konusu olmadığı; yardımcı eczacı çalıştırılmasında da serbest eczane açabilmek veya mesul müdür olabilmek için öngörülen amaç dikkate alındığında sözleşme özgürlüğü için getirilen sınırlamanın ölçüsüz olmadığı; serbest eczacı ile ikinci eczacı ya da yardımcı eczacı arasındaki hizmet sözleşmesinin, itiraz konusu kurallarda belirlenen şartlar ve sınırlamalar esas alınmak kaydıyla serbest bir şekilde akdedilebileceği; hizmet sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi hallerinde tarafların tabi olacakları haklar ve yükümlülükler yasal düzenlenmelerle belirlendiğinden, kriterlerin değişmesine bağlı olarak çalıştırılması gerekmediği için ikinci eczacının işten çıkartılmasıyla iş güvenliği hakkının ortadan kalkmayacağı; Kanun’un 5. maddesinin itiraz konusu onuncu fıkrasının birinci cümlesinde, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödeneceği belirtilmek suretiyle ödenecek ücretlerin alt sınırlarının gösterilmesinde, ikinci eczacılar ve yardımcı eczacıların aldıkları eğitimin, hizmet sürelerinin ve yapacakları işin göz önünde bulundurulduğu; ikinci eczacılara ve yardımcı eczacılara emeklerinin karşılığı ve yaptıkları işe uygun adaletli bir ücretin temini için gerekli tedbirlerin alındığı, belirli bir yaşam düzeyinin sağlanmaya çalışıldığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar ile sözleşme yapma konusunda kanundan kaynaklanan zorunluluk ve sınırlandırmaların, Anayasa’nın sosyal hukuk devleti ilkesini öngören 2. maddesi, çalışma hakkı ve ödevinin sağlanması için Devlete gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getiren 49. maddesi, emeğin karşılıksız bırakılmamasını amaçlayan 55. maddesi, herkese asgarî ölçüde bir yaşam düzeyinin hedeflendiği 60. maddesi göz önünde bulundurularak, halkın sağlığının korunması ve daha iyi bir eczacılık hizmeti verilmesi amacıyla getirildiği düşünüldüğünde, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir denge olduğundan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmadığı” gerekçesine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 153. maddesinin son fıkrasında da, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” yolunda açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. Yukarıda yer verilen Anayasal düzenlemelerden Anayasa Mahkemesi kararlarının mutlak surette uyulması gereken nitelik taşıdığı, hiçbir organ ve makamın bu kararları değiştiremeyeceği, yasama, yürütme ve idare organlarının kararların icaplarını yerine getirmeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu kapsamda, dava konusu düzenlemenin mesnedi olan 6197 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 6308 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ve madde gerekçesine bakıldığında; yeni düzenlemeler ile işlerliği kalmamış maddelerin kaldırılmasının, mesleği icra koşullarının güncel duruma uyumlu hale getirilmesini sağlamak, bu bağlamda, eczacılık–sağlık hizmetinin geliştirilmesinin ve hizmetin ülkenin her yerinde eşit olarak verilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Kanun değişikliği ile “ikinci eczacı” ve “yardımcı eczacı” kavramları getirilmiş olup, madde gerekçesinde de, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçilmesi, ancak daha da önemlisi, eczacı başına düşen hasta sayısını azaltarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanmasının amaçlandığı; ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve meslekî deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçildiği hususu ifade edilmektedir.
Bu bağlamda, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı; böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği, böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır.
Kanun hükmü ile serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu; buna ilişkin ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak ‘nca belirleneceği hususu hükme bağlanmış olup; anılan hüküm uyarınca dava konusu Yönetmelikte Türk Eczacıları Birliği’nin görüşleri alınmak suretiyle zorunluluk limitinin üç milyon TL. olarak belirlendiği, bu rakamın Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncelleneceği ve ciro bilgilerinin her yıl Türk Eczacıları Birliğince Kuruma gönderileceği açıkça düzenlenmiştir. Kanunun amir hükmüne istinaden yapılan düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczanelerin ticari bir işletme olması yanında kamu hizmeti verildiği de dikkate alındığında hastalara yönelik hizmet kalitesini arttırmak ve eczacı istihdamını sağlamak için getirilen ikinci ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına dair düzenleme kamu yararı ve hizmet gereklerine uygundur.
Diğer taraftan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 3/k maddesinde, koruyucu, teşhis tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerinin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temininin, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolüne, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nın yetkili olduğu; 2. maddesinde, Kanunun Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 9. maddesinin (c) bendinde ise, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Sağlık hizmetlerine dair temel bir kanun olan 3359 sayılı Kanun’un, bu hizmete dair bir çok düzenlenmenin bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle yapılmasını öngörerek, tıbbi alandaki ihtiyaçlar ve teknolojik gelişmeler nedeniyle sürekli gelişen ve değişen bir kamu hizmeti alanı olan sağlık hizmetine dair idari politikaların daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi için idareye geniş bir yetki alanı tanıdığı açıktır.
Kanun tarafından tanınan yetki alanlarından biri de “sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi” olarak belirtilmiştir. Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet standartlarının tespiti ile bu standartlara uyulup uyulmadığının denetimi de bütünlük içinde yürütülmesi gereken hizmetlerdir. Kanunun hizmet standartlarını belirlemeyi ve belirlenecek standartlara uyulup uyulmadığını denetleme görevini idareye vermesinin doğal sonucu da hizmet standartlarına uymayanlara uygulanacak yaptırımları belirlemektir. Aksi halde denetimin işlevselliği kalmayacaktır. 3359 sayılı Kanunun idareye verdiği standart belirleme ve denetim yetkilerinin bu konularda yaptırım belirlemeyi de içerdiği açıktır.
Bu durumda, yardımcı sağlık kuruluşu olan eczanelerle ilgili olarak ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının önce İl Sağlık Müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve otuz gün süre verileceği; uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının, eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsatının süresiz askıya alınacağına ilişkin yaptırımın yasal dayanağının 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen hükümleri olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, davaya konu olan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Kanunun 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkraları hakkındaki Anayasaya aykırılık itirazı Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararı ile reddedildiğinden, anılan Kanun maddesinin uygulanmasına yönelik düzenlemeler içeren ve kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olduğu anlaşılan iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı hakkında, Yönetmeliğin 16. maddesine istinaden ikinci eczacı çalıştırma hususunda tesis edilen 29/08/2014 tarihli işlemin iptali isteminin incelenmesinden;
Anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce eczane ruhsatnamesi almış eczacılar ile eczane açmak, nakletmek veya devretmek üzere yapılmış başvuruları henüz sonuçlandırılmamış eczacıların, 20. maddenin 1., 2. ve 4. fıkraları hariç olmak üzere, Yönetmeliğin diğer hükümleri ile öngörülen gerekleri en geç yirmi dört ay içerisinde yerine getirmek zorunda oldukları hükme bağlanmıştır.
Davalı idare tarafından yirmi dört aylık sürenin kanunla getirilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi için değil Yönetmelikle öngörülen gereklerin yerine getirilmesi için öngörüldüğü, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılması hususunun ise kanunla düzenlendiği ve yürürlük tarihi itibariyle uygulanması gerektiği iddia edilmiş ise de; Yönetmeliğin 16. maddesi ile Geçici 1. maddesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemli açılan davada Dairemizin yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararına yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 07/05/2015 tarih ve Y.D.İtiraz No:2015/313 sayılı kararında Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının Geçici 1. madde ile birlikte değerlendirilmesinden; eczacıların ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüklerini, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih olan 12/04/2014 tarihinden itibaren yirmi dört ay içerisinde yerine getirebilecekleri; ancak belirtilen bu sürenin geçirilmesine rağmen hâlâ bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen eczanelerin faaliyetlerinin durdurulabileceği vurgulanmıştır.
Bu durumda, 12/04/2014 tarihinden itibaren tanınan yirmidört aylık süre henüz dolmadan 29/08/2014 tarihinde tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin iptali istemi yönünden davanın REDDİNE, 12/04/2014 tarihinden itibaren tanınan yirmidört aylık süre henüz dolmadan, ikinci eczacı çalıştırılması uygulamasını içeren 29/08/2014 tarihli bireysel işlemin İPTALİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan …-TL. yargılama giderinin yarısı olan 188,20-TL.’nin davacı üzerinde bırakılmasına, geri kalan ….-TL.’nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ….-TL. avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 3.000,00-TL. avukatlık ücretinin de davacıdan alınarak davalılara verilmesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine 29/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.