Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2014/5877 E.  ,  2016/239 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/5877
Karar No : 2016/239

Davacılar : 1-
2-
3-
Vekilleri : – Av.
Davalı : Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu
Vekilleri : Av.

Davanın Özeti : 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasında geçen “en geç altmış gün içerisinde” ibaresinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen “yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti hükmü ile 2. fıkrasında düzenlenen “mücbir sebep olmaksızın süresinde” ibaresinin, 16. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendindeki “kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması halinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır” hükmünün, (ç), (d) ve (e) bentlerinin, 20. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir” hükmünün, 4.fıkrasında düzenlenen “Eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur” ibaresinin, 25. maddenin 2.fıkrasında düzenlenen “sadece görülebilir cephelerinden birine” ibaresinin, 3.fıkrasında düzenlenen “vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilan yapıştırılamaz” cümlesinin, 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir” cümlesinin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Kuruma verilen görev ve yetki çerçevesinde hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin, 6197 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklere ve düğer üst hukuk normlarına uygun olduğu, haksız açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava serbest eczacı olarak çalışan davacılar tarafından, 12.4.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “en geç altmış gün içerisinde” ibaresinin, aynı fıkranın (c) bendinde yer alan “yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti” ibaresinin; 10. maddenin 2. fıkrasındaki “mücbir sebep olmaksızın süresinde” ibaresinin; 16. maddenin 4. fıkrasının (c) bendindeki “kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması halinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır.” kuralının; 16. maddenin 4. fıkrasının (ç), (d), (e) bentlerinin; 20. maddesinin 2.fıkrasında yer alan “eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir.” kuralının, 20. maddenin 4. fıkrasında yer alan “eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur. ” kuralının; 25. maddenin 2. fıkrasında yer alan “sadece görülebilir cephelerinden birine” ibaresinin; 25. maddenin 3. fıkrasında yer alan ” vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilan yapıştırılamaz” kuralının; 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ” ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” kuralının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacıların Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin esasına geçildi:
Dava konusu 12.4.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin dayanağını 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5., 20., geçici 4. maddesi ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesi oluşturmaktadır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 6308 sayılı Kanunla değişik 5. maddesinde ” Serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılır. Ruhsatname konusunda meydana gelecek sorunların çözüm yeri Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumudur.
Eczane açmak, devretmek veya başka bir yere nakletmek isteyen eczacılar, bulunduğu ilin sağlık müdürlüğüne dilekçe ile başvurur. Eczane açmak isteyenlerin belgelerinin tam olması hâlinde ruhsatname düzenlenir. Düzenlenen ruhsatnameler Sağlık Bakanlığına, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumuna ve Türk Eczacıları Birliğine bildirilir. Eczaneler için belediyeden ayrıca bir iş yeri ruhsatı alınması ve belediyeye harç ödenmesi gerekmez. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/35 md.) Eczaneler için ayrıca başka herhangi bir kurum veya kuruluştan kayıt veya onay belgesi aranmaz.
Serbest eczane sayıları, ilçe sınırları içindeki nüfusa göre en az üç bin beş yüz kişiye bir eczane olacak şekilde düzenlenir. Hiç eczanesi olmayan yerleşim birimlerinde nüfus kriterine bakılmaksızın bir eczanenin açılmasına müsaade edilir. Ancak bu şekilde açılan eczanelerin başka yerlere naklinde nüfus kriteri işletilir. Eczanelerin aynı ilçe içerisindeki nakillerinde nüfusa göre eczane açılması kriteri uygulanmaz.
Doğal afet ve mücbir sebep nedeniyle nüfus azalması hâlinde o yerleşim yerinde bulunan eczanelerin naklinde nüfusa göre eczane açılması kriteri uygulanmaz. Bu hâlin tespit ve ilanı Sağlık Bakanlığınca yapılır.
Eczane açılmasına ilişkin kriterler belirlenirken ilçelerin sosyoekonomik gelişmişlik sıralamasına göre sınıflandırma yapılır. Bu sınıflandırmaya göre ilçelere ilçe katsayısı verilir. Eczacılara, o ilçede mesleki faaliyetlerini sürdürdükleri yıl sayısı ile ilçe katsayısının çarpımı kadar hizmet puanı verilir. Eczacı birden fazla ilçede çalışmış ise hizmet puanları toplanır. Hizmet puanı hesaplanırken ilçe katsayısı, doktora yapmış olanlar için dörtte bir oranında artırılarak uygulanır. Eczacılara, meslekte geçirilen toplam yıl sayısı ile eczacının hizmet puanı toplamı sonucu tespit edilen yerleştirme puanı verilir. (1)
Nüfus kriterlerine göre eczane açılabilecek yerler, her yıl en az iki kez olmak üzere Sağlık Bakanlığınca ilan edilir. İlan edilen yerlere müracaat eden adaylardan yerleştirme puanı en yüksek olanlar eczane açma hakkı kazanır. Yerleştirme puanının eşit olması hâlinde kura çekilir.
Eczanesini devretmiş bir eczacı yeni bir eczane açmak istediğinde yerleştirme puanı yarı oranında düşürülür.
Serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur.
Serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacı, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorundadır. Hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanlar, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılır. Yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü ve/veya bölge eczacı odalarının denetimlerinde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışma süresi kabul edilmez.
Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir. Yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esaslar Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” kuralına yer verilmiş; 20. maddesinde ise eczane binalarının kaç kısımdan oluşacağı ve laboratuvarların nitelik ve şartları ve içinde bulunması gereken alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetlerinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin ve tesbit olunacağı belirtilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesi; eczane açılması için gereken belgeleri; bu belgelerin ne kadar süre içinde teslim edilmesi gerektiğini ve mücbir sebep olmaksızın maddede belirtilen süre içinde gerekli belgelerin ilgili kuruma teslim edilmemesi halinde yerleştirmeden doğan eczane açma hakkının kaybedileceğini düzenlemektedir.
Davacılar, 10. maddede belirtilen belgelerin temini için 60 gün süre verilmesini, bu belgeler arasında yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatına yer verilmesinin ve mücbir sebeplerin neler olduğunun maddede sayılmamış olmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini istemektedir.
3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, 26. maddede belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmi yapıların yapı ruhsatı ve yapı kullanma iznine sahip olması gerekmektedir. Bu zorunluluğun serbest eczanelerin açılışı sırasında da aranmasında hukuka aykırılık bulunmadığından; Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti” ibaresi ile 20. maddesinin 2.fıkrasında yer alan “eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir.” kuralının iptali isteminin reddi gerektiği düşünülmüştür.
Mücbir sebebin neler olduğunun 10. maddede açıkça sayılmamış olması; davacıların ileri sürdüğü gibi kuralı belirsiz hale getiren ve daraltan bir nitelikte olmayıp aksine geniş bir yoruma imkan tanıdığından anılan kuralın iptali isteminin de reddi gerektiği düşünülmüştür.
Yine Yönetmeliğin 10. maddesinde gerekli belgelerin temini için belirlenen 60 günlük süre de maddede belirtilen belgeler dikkate alındığında yeterli ve kabul edilebilir bir süre olduğundan anılan kuralın iptali isteminin de reddi gerektiği düşünülmüştür.
Yönetmeliğin 16. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendindeki “kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması halinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır.” kuralı ile anılan fıkranın yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen (ç), (d), (e) bentlerinin iptali istemine gelince;
6197 sayılı Kanun’un 5. maddesini değiştiren 6308 sayılı Yasa’nın genel gerekçesinden ve madde gerekçesinden, yardımcı eczacı çalıştırma yükümlülüğünün, yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerini sağlamak amacı ile getirildiği anlaşılmaktadır.
Kanunla belirlenen yardımcı eczacı çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirme amacıyla Yönetmeliğin 16. maddesinin 4. fıkrasının (c), (ç) (d) bentlerinde yapılan ve iptali istenilen düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediğinden, maddenin bu bölümlerine yönelik iptal isteminin de reddi gerektiği düşünülmüştür.
Yönetmeliğin 16. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde ise yardımcı eczacı çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı düzenlenmiştir.
Eczane ruhsatının askıya alınması; ruhsatsız olarak eczane çalıştırılması hukuken mümkün bulunmadığından, eczanenin otuz gün süre ile kapatılması, faaliyetinin durdurulması anlamına gelmektedir.
6197 sayılı Kanunda yardımcı eczacı çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmemesinin sonuçlarına ilişkin bir kural bulunmamaktadır. Kanun’un 5. maddesinde, yardımcı eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacılar Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirleneceği belirtilmişse de, bu konuda yapılacak düzenlemenin 6197 sayılı Kanunla uyumlu olması gerekmektedir. 6197 sayılı Kanun ise, Kanunda belirtilen yasaklara uymama veya yükümlülükleri yerine getirmeme durumunda yaptırım olarak para cezasını benimsemiş bulunmaktadır.
Ayrıca, bir eczanenin suç sayılamayacak bir fiil nedeniyle 30 gün süre ile kapatılması; eczane sahibinin itibarını zedeleyeceği gibi eczane açılmasının nüfus esasına göre sınırlandırılması nedeniyle, o bölgede yaşayanların eczane hizmetlerinden faydalanamaması sonucunu da doğuracaktır.
Bu durumda, Yönetmeliğin 16. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi; Kanunda öngörülmeyen bir yaptırımı kurala bağlaması nedeniyle Kanunla verilen düzenleme yetkisini aşmış bulunmaktadır.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur. ” kuralının iptali istemine gelince; nöbet tutmak suretiyle de hizmet veren ve yaptıkları iş kamu hizmeti niteliği taşıyan eczanelere kişilerin kolay ulaşımını temin etme amacı taşıyan ve önceki düzenlemeler ve imar hukuku ile uyumlu olan bu kuralın iptali isteminin de reddi gerektiği düşünülmüştür.
Yönetmeliğin eczane ismi, levhası ve vitrinine yönelik düzenlemeler içeren 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “sadece görülebilir cephelerinden birine” ibaresinin ve 3. fıkrasında yer alan ” vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilan yapıştırılamaz” kuralının iptali istemine gelince; eczaneler arasındaki haksız rekabeti önlemeye yönelik 25. maddenin iptali istenilen kurallarında da hukuka aykırılık görülmemiş olup belirtilen düzenlemelere yönelik iptal isteminin de reddi gerektiği düşünülmüştür.
Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ” ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” kuralının iptali istemine gelince:
6197 sayılı Kanun’un değişik 24. maddesinde: “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz;…” hükmü yer almaktadır. İptali istenilen Yönetmelik kuralında da paralel bir düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte kanun hükmünde olmayan bir şekilde ilaç takasına sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında izin verilmiştir. Kanun’da öngörülmeyen bir sınırlamanın daha alt bir norm olan Yönetmelik kuralı ile getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan kuralın iptali gerektiği düşünülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ” ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” kuralı ile 16. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ” uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır” kuralının iptali gerektiği, dava konusu diğer maddelerinin iptali isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce gereği görüşüldü:
Dava, 12.04.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasında geçen “en geç altmış gün içerisinde” ibaresinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen “yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti hükmü ile 2. fıkrasında düzenlenen “mücbir sebep olmaksızın süresinde” ibaresinin, 16. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendindeki “kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması halinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır” hükmünün, (ç), (d) ve (e) bentlerinin, 20. maddesinin 2.fıkrasında yer alan “Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir” hükmünün, 4.fıkrasında düzenlenen “Eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur” ibaresinin, 25. maddenin 2.fıkrasında düzenlenen “sadece görülebilir cephelerinden birine” ibaresinin, 3.fıkrasında düzenlenen “vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilan yapıştırılamaz” cümlesinin, 42. maddesinin 5.fıkrasında yer alan “ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir” cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasamızın 56.maddesinin 3.fıkrasında, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu; çalışma hakkı ve ödevi ile ilgili 49.maddesinin ikinci fıkrası hükmü ile devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı hususu vurgulanmıştır. Devletin, ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevleri sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Anayasamızın 123.maddesinde de idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olup kanunla düzenleneceği, 124.maddesinde ise başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı KHK.’nin 40.maddesinde bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Dava konusu Yönetmelik, 6197 sayılı Kanun’un 5, 20 ve geçici 4.maddesi ile 11.10.2011 tarihli 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 40.maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
Mezkur Yönetmeliğin dava konusu edilen hükümlerinin incelenmesinde:
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasında geçen “en geç altmış gün içerisinde” ibaresi yönünden;
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 10.maddesinin 1.fıkrasında, yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacıların, ilan tarihinden itibaren en geç altmış gün içerisinde belirtilen belgelerle il/içe sağlık müdürlüklerine başvuruda bulunmaları gerektiğinin düzenlendiği, öngörülen altmış günlük sürenin kısa olduğu, hakların kullanılmasının süre ile ve kanuna aykırı olarak sınırlandırıldığı iddia edilerek iptali istenilmiştir.
Davalı tarafından, 6197 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Yönetmeliğin ” Eczane açılması için gerekli belgeler” başlıklı 10.maddesinin 1.fıkrasında öngörülen sürenin, makul bir süre olduğu, Yönetmelik hükmü ile istenen belgelerin bu sürede hazırlanmasının mümkün olduğu, hizmetin sürekliliği ve amacı göz önüne alınarak objektif kriterler çerçevesinde altmış gün olarak belirlendiği, sürenin belirlenmesinde Türk Eczacıları Birliğinin de görüşünün alındığı, yerleştirmeye hak kazanan eczacıların nerede eczane açabileceklerini, kendi tercihlerine göre öngörebilecekleri ve hazırlıklarını buna göre yapabilecekleri, bu sürenin belirlenmesinin idarenin takdir yetkisine girdiği ve iptalinin yerindelik mahiyetinde olacağı ileri sürülerek iptal talebinin reddi gerektiği savunulmuştur.
6197 sayılı Kanunun 5.maddesinde serbest eczanelerin eczacılık yapmak hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı düzenlenmiş; Yönetmeliğin 10. maddesinde de eczane açılması için gerekli belgeler sayılmıştır. Gerekli belgelerin temini için belirlenen 60 günlük sürenin, maddede belirtilen belgeler dikkate alındığında yeterli ve kabul edilebilir bir süre olduğu, sürenin belirlenmesinde eczacıların mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak üzere kurulan kamu kurumu niteliğinde tüzel kişilik taşıyan Türk Eczacıları Birliğinin de görüşünün alındığı gözetilerek Yönetmeliğin 10.maddesinin birinci fıkrasında yer alan “en geç altmış gün içinde” ibaresinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali ile 20. maddesinin 2.fıkrasında yer alan “Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir.” ibaresinin iptali ve 20.maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen “Eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması zorunludur” ibaresinin iptali istemi yönünden ;
Yönetmeliğin 10.maddesinde eczane açılması için gereken belgeler sayılmış, birinci fıkrasının (c) bendinde “yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti” de başvuruda istenilen belgeler arasında sayılmıştır. “Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri” başlıklı 20.maddesinin 2.fıkrasında, eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerektiği; 4.fıkrasında, serbest eczanelerin halkın serbestçe girip çıkabildiği yerlerde açılacağı, eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi gerektiği, havaalanları, limanlar, otogarlar ve tren garlarında açılanların dışında cephesinin ve kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Bağımsız dükkanın tanımı da 4.maddenin (a) bendinde “Yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinde dükkan veya işyeri olarak kaydedilmiş mekan” olarak tanımlanmıştır.
Yapı Ruhsatı, 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi gereğince, yapımına başlanacak yapılar için belediye sınırları içinde belediyelerce, belediye sınırları dışında ise valiliklerce (İl Bayındırlık ve İskan Müdürlükleri) verilmesi zorunlu olan belge; Yapı Kullanma İzin Belgesi ise 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 30. maddesi gereğince tamamen veya kısmen biten yapılar için belediye sınırları içinde belediyelerce, belediye sınırları dışında ise valiliklerce bina sahiplerine verilmesi zorunlu bir belge olup; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21.maddesinde, bu kanun kapsamına giren bütün yapılar için 26.maddede belirtilen istisnalar dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınmasının zorunlu olduğu, 32.maddesinde yapı ruhsatı alınmadan yapıya başlanıldığının tespiti halinde yapının mühürleneceği ve inşaatın durdurulacağı, 31.maddesinde kullanım izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su, kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacağı ifade edilmiştir.
Eczane olarak kullanılacak binanın da yapı ruhsatının veya yapı kullanım izin belgesinin olması gerektiği, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapıların, fen sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla hazırlanan 3194 sayılı İmar Kanunu gereği olup, eczaneler, bu Kanun kapsamında sayılan yerlerden olduğundan ve kanunda belirtilen istisnalar içinde olmadığından bu Kanun kapsamı dışında tutulması düşünülemez.
Ayrıca Yönetmeliğin 20.maddesinin 2.fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce başvuru yapılmış veya ruhsatlandırılmış eczanelerde ve bunların devrinde, yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının aranmayacağı hüküm altına alındığından, kazanılmış hakların korunduğu görülmektedir.
Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 1.maddesinde, tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine, göre bağımsız mülkiyet hakları kurulabileceği, hükmü düzenlenmiş, İmar Kanunu’nun 34.maddesinin 4.fıkrası ile “Zemin katlarda, dükkan yapılmasına müsaade edilen yapılarda, yaya kaldırımı ile aynı seviyedeki ön bahçeleri yayaya açık bulundurulacak, yayaların can emniyetini tehlikeye düşürecek duvar ve manialar yapılamaz” hükmü ile dükkanların halkın serbestçe kullanımına uygun olması gerektiği , Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’nin 26.maddesinde ise dükkan girişlerinin zemin katlarda ve yol cephesinde yapılması gerektiği, yönünde düzenleme yapılmıştır.
Eczanelerin halkın serbestçe girip çıkabileceği yerlerde olması gerektiği, bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesi, kapılarının belediyelere ait cadde ve sokak üzerinde bulunması gerektiği hükmü mezkur mevzuat hükümlerine paralel düzenleme içerdiğinden ve eczane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gereği eczanelerin hizmet şartlarının iyileştirilmesine yönelik olarak faaliyetlerini, kaçak yapılarda değil mevzuata uygun inşaa edilen binaların yapı ruhsatı veya yapı kullanım izninde dükkan veya işyeri olarak belirtilen, mesleki bir faaliyetin icrasına uygun yerlerde sürdürülmesi amacıyla adı geçen Yönetmeliğin iptali istenilen hükmünde mevzuata ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacılar tarafından, Yönetmeliğin 20.maddesinin 4.fıkrası hükmü ile alışveriş merkezlerinde eczanenin, zemin kat veya otopark giriş yanlarında açılması zorunluluğu doğurduğu ve insanların ilaca erişiminin engellendiği iddia edilmiş ise de nöbet tutmak suretiyle de hizmet veren ve yaptıkları iş kamu hizmeti niteliği taşıyan eczanelerin alışveriş merkezlerinde kapılarının dışarıda olması, kişilerin kolay ulaşımını sağlamak adına gerekliliktir.
Yönetmeliğin 10.maddesinin 2.fıkrasında “mücbir sebep olmaksızın” ibaresinin iptali istemi yönünden;
Yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacıların ilan tarihinden itibaren en geç altmış gün içinde yönetmelikte belirtilen belgelerle başvuruda bulunması gerektiği Yönetmeliğin 10.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenmiş; 2.fıkrasında da mücbir sebep olmaksızın süresi içinde başvuruda bulunmayanların yerleştirmeden doğan eczane açma hakkını kaybedecekleri ve bir sonraki Kurum ilanında yerleştirme başvurusunda bulunamayacağı hususu düzenlenmiştir.
Davacılar tarafından mücbir sebeplerin neler olduğunun maddede sayılmamış olmasının, uygulayıcıların yorumuna göre değişkenlik göstereceği, bu sebeple de farklı uygulamalar doğacağı, ucu açık düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Mücbir sebebin neler olduğunun 10. maddede açıkça sayılmamış olması; davacıların ileri sürdüğü gibi hak mahrumiyetine sebep olacak nitelikte olmayıp, somut olaya göre değerlendirme yapılacağından iptali istenen ibarede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 16.maddesinin 4.fıkrasının (c) bendindeki “Kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması halinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır” ibaresi ile aynı fıkranın (ç), (d),(e) bentlerinin iptali istemi yönünden;
6197 sayılı Kanun’un 5.maddesinin 10.fıkrasında, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu; 11.fıkrasında, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücretin ödeneceği ve yardımcı eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacılar Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirleneceği kural altına alınmıştır.
6197 sayılı Kanunda, 6308 sayılı Kanun ile 17.05.2012 tarihinde yapılan değişiklik ile yardımcı eczacı kavramı getirildiği, 6308 sayılı Yasa’nın genel gerekçesinden ve madde gerekçesinden, yardımcı eczacı çalıştırma yükümlülüğünün, yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerini sağlamak amacı ile getirildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından, yardımcı eczacı olarak çalışma yükümlülüğünün, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen eczacılara Kanun hükmü ile getirildiği, ancak yardımcı eczacı çalıştırmanın ihtiyari değil de zorunluluk olarak düzenlenmesinin yönetmelik hükmü ile emredici Yasa hükmünün genişletildiği ve bu zorunluluğa uymayan eczacılar için ruhsatın askıya alınması yaptırımının yönetmelik hükmü ile getirilemeyeceği ileri sürülmüştür.
6197 sayılı Kanunun 5.maddesinin, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacının yardımcı eczacılık yapmak zorunda olduğuna ilişkin hükmünde, zorunluluğun sadece yardımcı eczacı olarak çalışacak eczacıya ait olmadığı; yanında yardımcı eczacı çalıştıracak eczacılar için de bir yükümlülük olduğu madde hükmünden anlaşılmaktadır. Madde hükmünde “yardımcı eczacının, hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde” yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Bu durumda hangi serbest eczanelerde yardımcı eczacı çalışacağına dair düzenlemenin yönetmelik hükmü ile yapıldığı anlaşılmaktadır. Yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasların Türk Eczacılar Birliğinin görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca belirleneceğine dair kanun hükmüne uygun olarak yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yardımcı eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının il sağlık müdürlüğünce önce uyarılması ve otuz gün süre verilmesi, uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda eczane ruhsatının otuz gün süreyle askıya alınmasına ilişkin Yönetmeliğin 16.maddesinin 4.fıkrasının (d) ve (e) bentlerinde de, idarenin Kanun ile getirilen yükümlülüğün uygulanmasını temin amacıyla yaptırım öngörmesinde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 25.maddesinin 2.fıkrasında “Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine” ibaresi ile 3.fıkrasında “Vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilan yapıştırılamaz” ibaresinin iptali istemi yönünden;
Eczaneler arasında haksız rekabeti engellemeye yönelik düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ” Ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” cümlesinin iptali istemi yönünden;
6197 sayılı Kanun’un 24.maddesinde “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz;..” hükmü ile ilaç takasına izin verilmiş, Yönetmeliğin iptali istenen cümlesi ile de eczanelere sadece bulundukları il içerisinde ilaç takası yapılabileceği düzenlenmiştir.
Davacılar tarafından, Kanun’da öngörülmeyen bir sınırlamanın daha alt bir norm olan Yönetmelik kuralı ile getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptali istenilmiş ise de davalının savunmasından, söz konusu hükümde, eczaneler arası ilaç takasının toptan satış sayılmayacağı vurgulandığı; ancak eczacıların ilacın “takas” kavramıyla toptan satışının ticaretini yapması da engellenmek istenildiği, ayrıca hayati öneme haiz olan ilaçların tüm iller arasında yapılmasına izin verilmesi halinde insan hayatı ve kamu sağlığı açısından ciddi tehditlerin de önüne geçilmek istenildiği anlaşıldığından, iptali istenen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın REDDİNE, aşağıda dökümü gösterilen …-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacılara iadesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 48. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde temyiz yoluyla İdari Dava Daireleri Kuruluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 26/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.