Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/4595 E. , 2017/7817 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/4595
Karar No : 2017/7817
Davacı :
Vekilleri :
Davalılar : 1-
Vekilleri :
2-
Vekilleri :
Davanın Özeti : 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin tümünün, yetki yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, ayrıca, 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasının, dava konusu düzenlemede, bağımsız dükkanın “Yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinde dükkan veya işyeri olarak kaydedilmiş mekan” olarak tanımlandığı, eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunmasının zorunlu hale getirildiği; ruhsatsız, kaçak yapılaşmanın çok olduğu şehirlerde, eczanelerin ruhsata tabi ve işyeri olarak kaydedilmiş mekan olmasının zorunlu tutulmasının, eczane açmayı fiilen imkansız hale getireceği, şartları taşıyan mekan bulmanın zorlaşacağı; düzenlemenin eşitlik ve genellik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, 16. maddesinin, eczacılara istihdam oluşturmak için, belli bir ciroyu aşan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının tedbir değil zorlama niteliği taşıdığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacıyı çalıştırmak zorunda olan serbest eczacıya sözleşme yapıp yapmama, süresini tayin etme ve sözleşmenin tarafını belirleme hakkının tanınmadığı, çalışma ve sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiği; dava konusu düzenlemede sadece cironun esas almasının, dayanak 6197 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olduğu, ciro ile reçete sayısı arasında doğru orantı bulunmadığı, az sayıda reçete ile de yüksek ciroların elde edilebileceği; yüksek ciro esas alınarak ikinci eczacı çalıştırma zorunluluğu getirilmesi ile eczacıların zarar edecekleri; düzenlemenin eczane maliyetlerini yükselttiği, genellik ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek, 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve” ibaresinin, tüm eczanelerde tek tip levha kullanmak zorunda bırakılmasının eşitlik ve genellik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek, 42. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinin, dava konusu Yönetmelik hükmünün 6197 sayılı Kanun’un 24. maddesine aykırı olarak düzenlendiği ileri sürülerek, 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “birinci fıkrasında” ibaresinin, dava konusu düzenleme ile bazı ürünlerin internet üzerinden satışının meşru hale getirildiği, bu durumun insan sağlığını tehlikeye attığı, belirtilen sebeplerle dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
’nın Savunmasının Özeti : Yönetmeliğin 53. maddesinde, Yönetmelik hükümlerinin ‘nca yürütüleceğinin düzenlendiği, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz ayrı bir kamu idaresi olan husumetiyle davanın görülmesi, Bakanlığın davalı konumundan çıkarılması gerektiği savunulmaktadır.
.’nun Savunmasının Özeti : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme hususunda yetkili oldukları; 6197 sayılı Kanun’un 20. madde hükmüne istinaden eczanelerin açılmasına dair usul ve esaslar, eczanelerin açılacağı yerlerin özellikleri, eczanelerin kısımları, laboratuvar vasıf ve şartları ve eczane hizmetleri ile ilgili hususları düzenlemek amacıyla, anılan mevzuat ile Kuruma verilen görev ve yetki çerçevesinde dava konusu Yönetmeliğin hazırlandığı; Kanun hükmüne dayanılarak, eczane olacak yerin fiziki özelliklerinin, halka eczanelerden nitelikli eczacılık hizmeti verilmesinin temin edilmesi, kamu yararı ve halk sağlığı gözetilerek düzenlendiği; anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasının, 3194 sayılı İmar Kanunu’nda belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma iznini haiz olması gerektiği ve eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı; Yönetmeliğin 4. maddesinde serbest eczanelerin halkın serbestçe girip çıkabildiği yerlerde açılacağının, eczanelerin bağımsız dükkanlarda açılması ve faaliyet göstermesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, bu sebeple eczanelerin dükkan dışında mesken ya da apartman katı gibi bağımsız bölümlerde açılmasına müsaade edilmesinin mümkün olmadığı; düzenlemenin gerek 6197 sayılı Kanun gerekse imar mevzuatına uygun olduğu; 16. maddesinin, 6197 sayılı Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında reçete sayısı ve/veya ciro kriterleri esas alınarak ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu hükmünün düzenlendiği, Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşleri değerlendirilmek suretiyle cironun esas alınması ve zorunluluk limitinin üç milyon Türk Lirası olarak belirlenmesinin kararlaştırıldığı, bu rakamın belirlenmesinin idarenin takdir yetkisine giren bir husus olduğu ve iptalinin yerindelik denetimi mahiyetinde olacağı; ayrıca bu rakam belirlenirken eczacılara istihdam imkânı yaratmaya ve serbest eczane işleten eczacıların da menfaatleri hususunda makul bir denge oluşturulmaya çalışıldığı; eczacılık mesleğinin kamu hizmeti yönü bulunduğu; ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin esas ve usullerin, Kanun hükmüne paralel olarak düzenlendiği; anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı; 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve” ibaresinin, eczanelerin sıradan bir ticari işletme olmadığı, kamu hizmeti niteliği ağır basan işletmeler olması sebebiyle istenilen ebat ve şekilde isim ve levhalarının kullanılmasının haksız rekabete sebebiyet verebileceği, dolayısıyla haksız rekabeti önlemek maksadıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı; 42. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinin, 6197 sayılı Kanun’un 24. madde hükmüne paralel bir düzenleme olduğu, 1262 sayılı Kanun’un 1. fıkrasında, şayet ilaç, reçeteyle satılması icap eden bir ilaç ise reçete mukabilinde, reçeteyle satılması icap etmeyen bir ilaç ise reçetesiz olarak eczanelerden satılmasına müsaade edildiği, reçeteyle yapılacak ilaç satışının toptan yapılamayacağı, bu maddeden reçetesiz satılabilen ilaçların toptan satılabileceği sonucunun çıkarılmaması maksadıyla dayanak 6197 sayılı Kanun’un 24. maddesinde yer alan toptan satış yasağına ilişkin hükmün ihdas edilmesi gereği duyulduğu; ilaçların depolanması veya toptan satışı konusunda 984 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliğinde depolara görev verildiği, 6197 sayılı Kanun ve mezkur Yönetmelikte ise eczanelere ilacın perakende satışı konusunda görev verildiği, toptan ilaç satmak isteyen eczacıların ecza deposu açmalarına 984 sayılı Kanunun cevaz verdiği, 6197 sayılı Kanuna göre de, eczane açmak selahiyetini haiz eczacıların ecza deposu açmak suretiyle toptan satış yapabileceği; aynı il sınırları içerisinde bulunan eczanelerin kendi aralarında ihtiyaca binaen hastaların mağdur edilmemesi maksadıyla ilaç takası yapabileceği hususunun hüküm altına alındığı, toptan ilaç satışının önüne geçmek gayesi ile aynı il sınırları içerisinde bulunmak şartının getirildiği; 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “birinci fıkrasında” ibaresinin, anılan hüküm ile internetten satış yasağı başlıklı 43. maddenin 1. fıkrasında, ilaçların ve 42. maddenin birinci fıkrasında belirtilen diğer ürünlerin internet veya başka herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamayacağı hususunun düzenlendiği, sadece eczanelerde satılabilen ve insan sağlığı ile direkt ilgili olan ürünlerin internet üzerinden satışını yasaklayan düzenlemede hukuka aykırılık olmadığı; dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı cihetle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 12.4.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle tamamının ve yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 16. maddesinin tamamının, 20. maddesinin 2. fıkrasının, 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve” ibaresinin, 42. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinin ve 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “birinci fıkrasında” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin esasına geçildi:
2.11.2011 tarih ve 28103 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 663 sayılı na Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu” başlıklı 27. maddesinin 1. fıkrasında, Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak ilaçlar, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, ulusal ve uluslararası kontrole tabi maddeler, tıbbî cihazlar, vücut dışı tıbbî tanı cihazları, geleneksel bitkisel tıbbî ürünler, kozmetik ürünler, homeopatik tıbbî ürünler ve özel amaçlı diyet gıdalar hakkında düzenleme yapmakla görevli, Bakanlığa bağlı, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu kurulduğu belirtilmiş; aynı maddenin Kurumun görev, yetki ve sorumluluklarının belirtildiği 2. fıkrasının (a) bendinde, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.” anılan kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; 40. maddesinde ise, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 17.5.2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik 5. maddesinde, “Serbest eczaneler, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılır. Ruhsatname konusunda meydana gelecek sorunların çözüm yeri Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumudur.
Eczane açmak, devretmek veya başka bir yere nakletmek isteyen eczacılar, bulunduğu ilin sağlık müdürlüğüne dilekçe ile başvurur. Eczane açmak isteyenlerin belgelerinin tam olması hâlinde ruhsatname düzenlenir. Düzenlenen ruhsatnameler na, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumuna ve Türk Eczacıları Birliğine bildirilir.
….
Serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur.
Serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacı, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorundadır. Hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanlar, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılır. Yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü ve/veya bölge eczacı odalarının denetimlerinde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışma süresi kabul edilmez.
Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir. Yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esaslar Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak nca belirlenir.” kuralına yer verilmiş; 20. maddesinde ise eczane binalarının kaç kısımdan oluşacağı ve laboratuvarların nitelik ve şartları ve içinde bulunması gereken alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetlerinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin ve tesbit olunacağı; bu Kanuna 17.5.2012 tarihli 6308 sayılı Yasanın 9. maddesiyle eklenen Geçici 4. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin, Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren altı ay içinde nca hazırlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
Anılan Yasa hükümlerine dayanılarak Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik hazırlanıp, 12.4.2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Bağımsız dükkân: Yapı ruhsatı veya yapı kullanım izni belgesinde dükkân veya işyeri olarak kaydedilmiş mekân,” olarak tanımlanmış; 10. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde ise; yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti, Eczane açılması için gerekli belgeler arasında sayılmış “Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri” başlıklı 20. maddenin 2. fıkrasında da, “Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir. Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce başvuru yapılmış veya ruhsatlandırılmış eczanelerde ve bunların devrinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü getirilmiştir.
Yapı ruhsatı, mücavir alanlar içerisinde ruhsata tâbi olan herhangi bir yapının inşaatına başlanabilmesi için belediyelerce, mücavir alan sınırları dışında Valiliklerce (Çevre ve Şehircilik Müdürlükleri) verilen izindir. 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamına giren bütün yapılar için (27. madde de belirtilen istisna hariç ) yapı ruhsatı alınması zorunludur. İzin almadan yapılan yapılar kaçak yapı statüsüne girer.
3194 sayılı Yasanın 30. maddesine göre yapı kullanma izin belgesi, yapı tamamlandıktan sonra belediye veya valiliklerce ana yapının bütün bağımsız bölümleri için verilen ve bağımsız bölümlerin amacına uygun kullanılabilir durumda ve projesine uygun inşa edildiğini gösteren belgedir.
Eczacılık, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri içeren sağlık hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin verildiği eczaneler aynı zamanda ticari nitelikli işletmelerdir.
Bu durumda, eczacılık mesleğinin sağlık alanında önemli bir kamu hizmetini yürütmesi ve aynı zamanda ticari bir faaliyet niteliğinde olduğu dikkate alındığında ülkemizde çarpık ve kaçak yapılaşma ile imar problemlerinin yoğun olması karşısında ezcane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gereği eczanelerin hizmet şartlarının iyileştirilmesine yönelik olarak faaliyetlerini, kaçak yapılarda değil yapı ruhsatı veya yapı kullanım izni alınmış olan mesleki bir faaliyetin icrasına uygun yerlerde sürdürülmesi amacıyla adı geçen Yönetmeliğin iptali istenilen anılan kısımlarında mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin iptali istenilen “İkinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar” başlıklı 16. maddesinin iptali istemi incelendiğinde;
6197 sayılı Yasada değişiklik yapan 17.5.2012 tarih ve 6308 sayılı Yasanın gerekçelerinde ikinci eczacı çalıştırılması uygulamasının amacı, eczane açılmasının nüfusa göre belirlenmesi sonucu ortaya çıkacak istihdam daralmasının önüne geçmek ve eczacı başına düşen hasta sayısını azaltarak, eczane hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanılmasını sağlamak olarak belirtilmiştir.
Eczacılık mesleğinin, toplum sağlığını yakından ilgilendiren bir meslek olması nedeniyle kamu yararı gözetilerek diğer ticari faaliyetlerden daha sıkı denetime tabi tutulması gerektiği tartışmasız olmakla birlikte eczanelerin aynı zamanda bir ticari işletme olması nedeniyle yapılacak düzenlemelerde eczane sahibine özel hukuk çerçevesinde tanınmış hak ve menfaatlerinin de gözönünde tutulması gerekmektedir.
Davaya konu Yönetmeliğin dayanağı olan Yasa maddesinde ikinci bir eczacı çalıştırılması için reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlerin esas alınması öngörülmesine karşın Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasında, sadece eczanenin yaptığı ciro esas alınarak bu kritere göre ikinci bir eczacı daha çalıştırılması yönünde düzenleme yapılmış ise de, ciro yüksekliğinin tek başına reçete ve hasta sayısının da fazla olduğunu göstermediği açık olduğundan bu fıkradaki düzenlemede, anılan Yasa kuralının amacına uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrasında, ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden ve uyarılmasına karşın yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının ezcane ruhsatının önce otuz gün, uyarıdan sonraki aşamada ise süresiz askıya alınması yolunda düzenleme yapılmıştır.
6197 sayılı Yasanın 4. maddesinde, eczacılık yapmaya engel olan durumlar belirtilmiş, 44. maddesinde de, bu Kanunda belirtilen yasak ve mecburiyetlere muhalif hareket edenlere, fiilleri suç oluşturmadığı takdirde ve bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde ikiyüz Türk Lirası idari para cezası verileceği, 45. maddesinde, eczaneyi işletmeye başladıktan sonra mazeretsiz olarak ve mücbir sebepler dışında eczanesi olan yerlerde otuz gün, olmayan yerlerde on gün müddetle eczanesini kapalı bırakan veya teftiş sırasında görülen noksanların tamamlanması için yapılmış iki yazılı ihtara riayet etmeyen eczacılara, beşyüz Türk Lirası idarî para cezası verileceği hükmüne yer verilerek Yasada belirtilen yasaklara uymama veya yükümlülükleri yerine getirmeme durumunda yaptırım olarak idari para cezası uygulanması öngörülmüştür.
Bu durumda 6197 sayılı Yasada, Yasa maddelerinde belirtilen yasaklara uyulmaması veya yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda yaptırım olarak sadece idari para cezalarının öngörülmesi, uygulanacak yaptırımlar arasında eczane ruhsatının askıya alınmasına yer verilmemiş olması karşısında, iptali istenilen düzenleme ile ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda eczacılık faaliyetinin süresi belirsiz şekilde durdurulması sonucu doğuracak şekilde normlar hiyerarşisine aykırı olarak yaptırım uygulanmasını öngören kuralda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davaya konu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3., 4. ve 5. fıkralarına ilişkin kısmına gelince;
Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. ve 5. fıkralarındaki düzenlemelerin, 6197 sayılı Yasanın 5. maddesinin 9. ve 10. fıkralarının tekrarı niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, 16 maddenin 4. fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerindeki düzenlemelerin, idareye tanınan takdir yetkisi çerçevesinde yapıldığı ve anılan Yasa hükmü ile çelişmediği sonucuna ulaşıldığından bu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 16. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde, yardımcı eczacı çalıştırma yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacılara uygulanması öngörülen ruhsatın otuz gün askıya alınmasına ilişkin düzenlemenin, ruhsatsız eczanenin çalıştırılamayacak olması nedeniyle faaliyetinin durdurulmasına yol açacağından bu yaptırıma ilişkin kurala dayanağı olan Yasada yer verilmemiş olması nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin eczane ismi, levhası ve vitrinine yönelik düzenlemeler içeren 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “sadece görülebilir cephelerinden birine ve” ibaresinin iptali istemine gelince; eczaneler arasındaki haksız rekabeti önlemeye yönelik 25. maddenin iptali istenilen kuralında da hukuka aykırılık görülmemiş olup belirtilen düzenlemeye yönelik iptal isteminin de reddi gerektiği düşünülmüştür.
Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ” ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” kuralının iptali istemine gelince:
6197 sayılı Kanun’un değişik 24. maddesinde: “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz;…” hükmü yer almaktadır. İptali istenilen Yönetmelik kuralında da paralel bir düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte kanun hükmünde olmayan bir şekilde ilaç takasına sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında izin verilmiştir. Kanun’da öngörülmeyen bir sınırlamanın daha alt bir norm olan Yönetmelik kuralı ile getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan kuralın iptali gerektiği düşünülmüştür.
İnternetten satış yasağı başlıklı 43. maddenin 1. fıkrasında, ilaçların ve 42. maddenin birinci fıkrasında belirtilen diğer ürünlerin internet veya başka herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamayacağı düzenlenmiş olup; davacı tarafından anılan hükmün “birinci fıkrasında” ibaresinin, 42. maddenin birinci fıkrası dışında yer alan ürünlerin internet üzerinden satışlarına izin vermesi nedeniyle hem insan sağlığına hem de eczacılara zarar vereceğini ileri sürerek iptali istenilmiş ise de; eczanelerde satışı yapılan bazı ürünlerin bilinçsiz kullanılmasının doğurabileceği sorunlar, gereksiz ve yersiz kullanımın önlenmesi, kamu sağlığı ve güvenliği, kaliteli ve uygun ürünün temini, piyasanın denetiminin sağlanması ve kayıt altına alma gibi hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle, bazılarının internet üzerinden satışının yasaklanabilmesi bazılarına da izin verilmesi konusunda davalı idarenin yetkili olduğu konusunda tartışma bulunmamaktadır. Kaldı ki eczanelerde satışı yapılabilen ürünlerin çeşitliliği ve bazılarının marketlerde dahi satılabiliyor olması karşısında, sadece eczanelerde satılabilen ve insan sağlığı ile direkt ilgili olan ürünlerin internet üzerinden satışını yasaklayan düzenlemede de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 1., 2. fıkraları ile 4. fıkrası (e) bendinin ve 42. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ” ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” kuralının iptali gerektiği, dava konusu diğer maddelerinin iptali isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, 18/05/2016 tarihinde yapılan duruşma sonrasında, 18/05/2016 tarihli ve E:2014/4595 sayılı Karar ile dava konusu düzenlemenin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkralarının Anayasa aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş olup; Anayasa Mahkemesi’nin 31/05/2017 tarih ve E:2016/154-K:2017/106 sayılı kararı üzerine dava dosyası yeniden incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle tamamının, 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasının, 16. maddesinin, 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve” ibaresinin, 42. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinin ve 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “birinci fıkrasında” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde “Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” Bakanlığın görevleri arasında sayılmış, Kararname’nin 27. maddesinin 1. fıkrası ile nın bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş; aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.” sayılmış; 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 20. maddesinde, “Eczane binalarının kaç kısımdan mürekkep olacağı ve laboratuvarların vasıf ve şartları ve içerlerinde bulunması lazım gelen alet ve saire ve eczanenin dahili hizmetleri Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletince tayin ve tespit olunur.” hükmü yer almıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine istinaden, eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenleme konusunda yetkili olan davalı idarece hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik 12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, 20. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “a) Bağımsız dükkân: Yapı ruhsatı veya yapı kullanım izni belgesinde dükkân veya işyeri olarak kaydedilmiş mekânı” tanımlamasına yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin “Eczane açılması için gerekli belgeler” başlıklı 10. maddesinde, yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacıların, ilân tarihinden itibaren en geç altmış gün içerisinde, ilk başvuruda elektronik olarak girilen belgelerin asılları ile maddede sayılan belgelerle ilgili il veya ilçe sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunacağı hususu düzenlenmiş; yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti, eczane açılması için gerekli belgeler arasında sayılmıştır.
Öte yandan, “Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında da, “Eczane olarak kullanılacak binanın yapı kullanım izin belgesi veya yapı ruhsatının bulunması gerekir. Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce başvuru yapılmış veya ruhsatlandırılmış eczanelerde ve bunların devrinde bu madde hükmü uygulanmaz.” kuralı yer almıştır.
Yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenen 3194 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmî ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun’un 21. maddesine göre, bu Kanun kapsamına giren bütün yapılar için (26. maddede belirtilen istisna hariç) belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur.
Yapı kullanma izin belgesi ise, yapı tamamlandıktan sonra belediye veya valiliklerce ana yapının bütün bağımsız bölümleri için verilen ve bağımsız bölümlerin amacına uygun kullanılabilir durumda ve projesine uygun inşa edildiğini gösteren belge olup, 3194 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile de yapı kullanmasından önce alınması zorunlu kılınmıştır.
Bu kapsamda, 3194 sayılı Kanunda belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma iznini haiz olması gerektiği, eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı açıktır.
Eczacılık, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri içeren sağlık hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin verildiği eczaneler aynı zamanda ticari nitelikli işletmelerdir.
Bu durumda, eczacılık mesleğinin sağlık alanında önemli bir kamu hizmetini yürütmesi ve aynı zamanda ticari bir faaliyet niteliğinde olduğu dikkate alındığında ezcane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, eczanelerin hizmet şartlarının iyileştirilmesine yönelik olarak faaliyetlerini, kaçak yapılarda değil yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni alınmış olan, mesleğin icrasına uygun yerlerde sürdürülmesi amacıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin “İkinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Yıllık Katma Değer Vergisi hariç üç milyon Türk Lirası ve üzerinde ciro yapan serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılması zorunludur. Belirtilen meblağa eklenen her iki milyon Türk Lirası tutarındaki ciro için bir eczacı daha çalıştırılması gerekir. Bu rakam Kurum tarafından her yıl Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncellenir ve ilân edilir. Ciro bilgileri Türk Eczacıları Birliği tarafından her yıl nisan ayı içerisinde Kuruma gönderilir.
(2) Eczacı, ikinci eczacıyı veya eczacıları otuz gün içerisinde işe başlatır ve il sağlık müdürlüğüne bildirir. İkinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacı, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılır ve eczacıya otuz gün süre verilir. Uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır. Şayet eczacı bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsat süresiz askıya alınır.
(3) Serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacı, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışmak zorundadır. Hastane eczanelerinde veya ikinci eczacı olarak serbest eczanelerde en az bir yıl süre ile çalışanlar, yardımcı eczacı olarak çalışma şartını yerine getirmiş sayılır. Yardımcı eczacıların, il sağlık müdürlüğü veya eczacı odası tarafından yapılan denetimlerde üç kez eczanede görevi başında mazeretsiz olarak bulunmadığının tespiti hâlinde çalışılan süre dikkate alınmaz.
(4) Yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esaslar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacı çalışabileceği eczaneyi kendisinin belirlemesi hâlinde öncelik tanınır.
b) Yardımcı eczacı olarak çalışmak isteyen eczacı çalışacağı eczaneyi kendisinin bulamaması hâlinde bölge eczacı odasına başvurur. Eczacı odası müracaat sırasını dikkate almak suretiyle (c) bendindeki bilgiler ışığında gerekli değerlendirmelerde bulunarak yerleştirmeyi yapar ve il sağlık müdürlüğüne bildirir.
c) Her yılın nisan ayında Türk Eczacıları Birliği tarafından eczanelerin, yıllık satış hasılat durumları ile yıllık karşılanan reçete adetlerine göre dağılımları Kuruma ve ilgili eczacı odasına bildirilir. Kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler, kendilerine başvurulması hâlinde yardımcı eczacı çalıştırmak zorundadır. Aynı eczane için birden fazla yardımcı eczacı müracaatında eczane sahibi tarafından tercih hakkı kullanılır.
ç) Eczacı, yardımcı eczacıyı otuz gün içerisinde işe başlatır ve il sağlık müdürlüğüne bildirir.
d) Yardımcı eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacı, il sağlık müdürlüğü tarafından uyarılır ve eczacıya otuz gün süre verilir.
e) Uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının eczane ruhsatı otuz gün süre ile askıya alınır.
(5) Yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dairemizin 18/05/2016 tarihli ve E:2014/4595 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemenin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkralarının Anayasa aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi’nin 31/05/2017 tarih ve E:2016/154-K:2017/106 sayılı kararı ile mezkur madde hükmünün, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararında -özetle- “6197 sayılı Kanun’un 1. maddesinde eczacılığın, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi, ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılması gibi faaliyetleri yürüten bir sağlık hizmeti olduğu hususuna yer verildiği; itiraz konusu kuralların da Devletin sağlık hakkında düzenleme ve denetleme görevleri çerçevesinde, eczacılık hizmetlerine ilişkin haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri içerdiği; madde gerekçesinde, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçmenin ötesinde, hastalara eczacının verdiği hizmetin kalitesinin ve süresinin artırılması, eczacı başına düşen hasta sayısının azaltılarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanması için kuralda belirtilen kriterlerin gerçekleştiği serbest eczanelerde, ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçileceği hususunun ifade edildiği; itiraz konusu kurallar ile ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı, böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği; böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu; diğer yandan Kanun’un 5. maddesinin sekizinci fıkrasında, serbest eczanelerde ikinci eczacı çalıştırılmasının, reçete sayısı ve/veya ciro kriterlerinin yanı sıra bunlara benzer kriterlere göre belirleneceğinin öngörüldüğü; ikinci eczacı çalıştırılmasında hesaplanabilir ve denetlenebilir kriterlerin açıklandığı, ekonomik duruma göre değişkenlik gösterebilecek söz konusu kriterlerin düzenlenmesinin ise yürütme organına bırakıldığı; Kanunla, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında gerekli koşullar gösterilerek, temel ilkeler belirlenip çerçeve çizildikten sonra 5. maddenin onuncu fıkrasının ikinci cümlesinde, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılması ile ilgili ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak nca belirlenmesinin yasama yetkisinin devri niteliğinde olmadığı; öte yandan ikinci eczacı çalıştırılması konusunda getirilen kriterlerin orantılı ve ölçülü olduğu; serbest eczacının birlikte çalışacağı ikinci eczacıyı seçerek sözleşme yapmasında bir müdahalenin söz konusu olmadığı; yardımcı eczacı çalıştırılmasında da serbest eczane açabilmek veya mesul müdür olabilmek için öngörülen amaç dikkate alındığında sözleşme özgürlüğü için getirilen sınırlamanın ölçüsüz olmadığı; serbest eczacı ile ikinci eczacı ya da yardımcı eczacı arasındaki hizmet sözleşmesinin, itiraz konusu kurallarda belirlenen şartlar ve sınırlamalar esas alınmak kaydıyla serbest bir şekilde akdedilebileceği; hizmet sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi hallerinde tarafların tabi olacakları haklar ve yükümlülükler yasal düzenlenmelerle belirlendiğinden, kriterlerin değişmesine bağlı olarak çalıştırılması gerekmediği için ikinci eczacının işten çıkartılmasıyla iş güvenliği hakkının ortadan kalkmayacağı; Kanun’un 5. maddesinin itiraz konusu onuncu fıkrasının birinci cümlesinde, yardımcı eczacılara asgari ücretin bir buçuk katından, ikinci eczacılara da asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere taraflarca belirlenecek ücret ödeneceği belirtilmek suretiyle ödenecek ücretlerin alt sınırlarının gösterilmesinde, ikinci eczacılar ve yardımcı eczacıların aldıkları eğitimin, hizmet sürelerinin ve yapacakları işin göz önünde bulundurulduğu; ikinci eczacılara ve yardımcı eczacılara emeklerinin karşılığı ve yaptıkları işe uygun adaletli bir ücretin temini için gerekli tedbirlerin alındığı, belirli bir yaşam düzeyinin sağlanmaya çalışıldığı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar ile sözleşme yapma konusunda kanundan kaynaklanan zorunluluk ve sınırlandırmaların, Anayasa’nın sosyal hukuk devleti ilkesini öngören 2. maddesi, çalışma hakkı ve ödevinin sağlanması için Devlete gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getiren 49. maddesi, emeğin karşılıksız bırakılmamasını amaçlayan 55. maddesi, herkese asgarî ölçüde bir yaşam düzeyinin hedeflendiği 60. maddesi göz önünde bulundurularak, halkın sağlığının korunması ve daha iyi bir eczacılık hizmeti verilmesi amacıyla getirildiği düşünüldüğünde, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir denge olduğundan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmadığı” gerekçesine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve 153. maddesinin son fıkrasında da, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” yolunda açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmektedir. Yukarıda yer verilen Anayasal düzenlemelerden Anayasa Mahkemesi kararlarının mutlak surette uyulması gereken nitelik taşıdığı, hiçbir organ ve makamın bu kararları değiştiremeyeceği, yasama, yürütme ve idare organlarının kararların icaplarını yerine getirmeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu kapsamda, dava konusu düzenlemenin mesnedi olan 6197 sayılı Kanun’da değişiklik yapan 6308 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ve madde gerekçesine bakıldığında; yeni düzenlemeler ile işlerliği kalmamış maddelerin kaldırılmasının, mesleği icra koşullarının güncel duruma uyumlu hale getirilmesini sağlamak, bu bağlamda, eczacılık–sağlık hizmetinin geliştirilmesinin ve hizmetin ülkenin her yerinde eşit olarak verilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Kanun değişikliği ile “ikinci eczacı” ve “yardımcı eczacı” kavramları getirilmiş olup, madde gerekçesinde de, eczane sınırlamasından kaynaklı olası bir istihdam daralmasının önüne geçilmesi, ancak daha da önemlisi, eczacı başına düşen hasta sayısını azaltarak, hastaların eczacılık hizmetlerinden daha etkili bir biçimde yararlanmasının sağlanmasının amaçlandığı; ayrıca yeni mezun eczacıların, eczane açmadan önce, eczane hakkında bilgi ve meslekî deneyim edinmelerinin sağlanması amacı ile yardımcı eczacılık uygulamasına geçildiği hususu ifade edilmektedir.
Bu bağlamda, ikinci eczacı ve yardımcı eczacı çalıştırılmasında, eczacılara istihdam alanının açılmasının yanı sıra halkın eczanelerden daha kaliteli ve işin ehli uzmanlar aracılığı ile hizmet almalarının sağlanmasının; serbest eczane açmak veya mesul müdür olarak çalışmak için de belirli bir deneyime sahip olunmasının amaçlandığı; böylece eczacılık alanında kamu yararının gerçekleştirilmek istendiği, böyle bir düzenleme yapılmasının anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır.
Kanun hükmü ile serbest eczanelerde, reçete sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılmasının zorunlu olduğu; buna ilişkin ayrıntı ve uzmanlık gerektiren usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınarak ‘nca belirleneceği hususu hükme bağlanmış olup; anılan hüküm uyarınca dava konusu Yönetmelikte Türk Eczacıları Birliği’nin görüşleri alınmak suretiyle zorunluluk limitinin üç milyon TL. olarak belirlendiği, bu rakamın Kurum tarafından Türk Eczacıları Birliğinin de görüşü alınarak güncelleneceği ve ciro bilgilerinin her yıl Türk Eczacıları Birliğince Kuruma gönderileceği açıkça düzenlenmiştir. Kanunun amir hükmüne istinaden yapılan düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczanelerin ticari bir işletme olması yanında kamu hizmeti verildiği de dikkate alındığında hastalara yönelik hizmet kalitesini arttırmak ve eczacı istihdamını sağlamak için getirilen ikinci ve yardımcı eczacı çalıştırılmasına dair düzenleme kamu yararı ve hizmet gereklerine uygundur.
Diğer taraftan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu, 3/k maddesinde, koruyucu, teşhis tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerinin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temininin, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolüne, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nın yetkili olduğu; 2. maddesinde, Kanunun Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişileri kapsadığı, 9. maddesinin (c) bendinde ise, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Sağlık hizmetlerine dair temel bir kanun olan 3359 sayılı Kanun’un, bu hizmete dair bir çok düzenlenmenin bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle yapılmasını öngörerek, tıbbi alandaki ihtiyaçlar ve teknolojik gelişmeler nedeniyle sürekli gelişen ve değişen bir kamu hizmeti alanı olan sağlık hizmetine dair idari politikaların daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi için idareye geniş bir yetki alanı tanıdığı açıktır.
Kanun tarafından tanınan yetki alanlarından biri de “sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi” olarak belirtilmiştir. Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet standartlarının tespiti ile bu standartlara uyulup uyulmadığının denetimi de bütünlük içinde yürütülmesi gereken hizmetlerdir. Kanunun hizmet standartlarını belirlemeyi ve belirlenecek standartlara uyulup uyulmadığını denetleme görevini idareye vermesinin doğal sonucu da hizmet standartlarına uymayanlara uygulanacak yaptırımları belirlemektir. Aksi halde denetimin işlevselliği kalmayacaktır. 3359 sayılı Kanunun idareye verdiği standart belirleme ve denetim yetkilerinin bu konularda yaptırım belirlemeyi de içerdiği açıktır.
Bu durumda, yardımcı sağlık kuruluşu olan eczanelerle ilgili olarak ikinci eczacı çalıştırma konusunda kriterleri tutan ancak bundan imtina eden eczacının önce İl Sağlık Müdürlüğü tarafından uyarılacağı ve otuz gün süre verileceği; uyarıya rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen eczacının, eczane ruhsatının otuz gün süre ile askıya alınacağı, bu süre sonunda da yükümlülüğünü yerine getirmez ise ruhsatının süresiz askıya alınacağına ilişkin yaptırımın yasal dayanağının 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen hükümleri olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, davaya konu olan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin yasal dayanağı olan 6197 sayılı Kanunun 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkraları hakkındaki Anayasaya aykırılık itirazı Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararı ile reddedildiğinden, anılan Kanun maddesinin uygulanmasına yönelik düzenlemeler içeren ve kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olduğu anlaşılan iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve” ibaresinin iptali istemi yönünden:
Dava konusu Yönetmeliğin “Eczane ismi, levhası ve vitrini” başlıklı 25. maddesinin 2. fıkrasında “(2) Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve eczane olarak kullanılacak yerin sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, eczanenin adını gösterir, özellikleri Türk Eczacıları Birliği tarafından standardize edilmiş ışıklı veya ışıksız levha konulur.” kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından, söz konusu düzenleme ile tüm eczanelerde tek tip levha kullanmak zorunda bırakılmasının eşitlik ve genellik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek hükmün iptali istenilmiş ise de; dava dosyasının Yönetmelik hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden, eczanelerin sıradan bir ticari işletme olmadığı, kamu hizmeti niteliği ağır basan işletmeler olması nedeniyle istenilen ebat ve şekilde isim ve levhalarının kullanılmasının haksız rekabete sebebiyet verebileceği, anılan hükmün haksız rekabeti engellemeye yönelik olduğu anlaşılmakla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinin iptali istemi yönünden:
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 24. maddesinde yer alan, “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz;” hükmü yer almaktadır.
Anılan madde ile eczaneler arası ilaç takasına izin verilmiş; bu maddeye paralel olarak, Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında, “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası toptan satış sayılmaz. Ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik hükmünde, ilaç takasının sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabileceği kuralına yer verildiği, Kanun’da öngörülmeyen bir sınırlamanın daha alt bir norm olan Yönetmelik kuralı ile getirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; düzenlemenin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu iddialarıyla anılan düzenlemenin iptali istenilmiştir.
Davalı idarenin savunmasından, 1262 sayılı Kanun’un 1. fıkrasında, şayet ilaç, reçeteyle satılması icap eden bir ilaç ise reçete mukabilinde, reçeteyle satılması icap etmeyen bir ilaç ise reçetesiz olarak eczanelerden satılmasına müsaade edildiği, reçeteyle yapılacak ilaç satışının toptan yapılamayacağı, bu maddeden reçetesiz satılabilen ilaçların toptan satılabileceği sonucunun çıkarılmaması maksadıyla dayanak 6197 sayılı Kanun’un 24. maddesinde yer alan toptan satış yasağına ilişkin hükmün ihdas edilmesi gereği duyulduğu; ilaçların depolanması veya toptan satışı konusunda 984 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliğinde depolara görev verildiği, 6197 sayılı Kanun ve mezkur Yönetmelikte ise eczanelere ilacın perakende satışı konusunda görev verildiği, toptan ilaç satmak isteyen eczacıların ecza deposu açmalarına 984 sayılı Kanunun cevaz verdiği, 6197 sayılı Kanuna göre de, eczane açmak selahiyetini haiz eczacıların ecza deposu açmak suretiyle toptan satış yapabileceği; söz konusu hükümde, eczaneler arası ilaç takasının toptan satış sayılmayacağı hususunun vurgulandığı; aynı il sınırları içerisinde bulunan eczanelerin kendi aralarında ihtiyaca binaen hastaların mağdur edilmemesi maksadıyla ilaç takası yapabileceğinin hüküm altına alındığı, ancak, toptan ilaç satışının önüne geçmek gayesi ile aynı il sınırları içerisinde bulunmak şartının getirildiği; ayrıca hayati önemi haiz olan ilaçların tüm iller arasında takasının yapılmasına izin verilmemesi ile insan hayatı ve kamu sağlığı açısından ciddi tehditlerin de önüne geçilmek istenildiği anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemede kamu yararı, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “birinci fıkrasında” ibaresinin iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin “İnternetten satış yasağı” başlıklı 43. maddesinde “(1) İlaçların ve 42 nci maddenin birinci fıkrasında belirtilen diğer ürünlerin internet veya başka herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamaz.
(2) Eczane eczacıları ve eczaneler adına internet sitesi açılamaz.” kuralı yer almıştır.
Maddenin atıfda bulunduğu, eczaneden satışı yapılacak ürünleri düzenleyen 42. maddede ise, “(1) Aşağıdaki ürünler münhasıran eczanede satılır:
a) Reçeteye tâbi olan veya olmayan tüm beşerî ilaçlar,
b) Kurumdan ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler,
c) Kurumun iznine tâbi olan homeopatik tıbbi ürünler,
ç) Enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları.
(2) Aşağıdaki ürünler eczanede satılabilir:
a) İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri,
b) Eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri,
c) Veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri,
ç) Kozmetik ürünler,
d) Kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemeler,
e) Anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler,
f) Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan ve Bakanlıkça onaylanan bilimsel yayınlar.” hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin dayanağı olan 6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında, “İlaçların internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamaz.” kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile bazı ürünlerin internet üzerinden satışının meşru hale getirildiği, bu durumun insan sağlığını tehlikeye attığı iddiasıyla hükmün iptali istenilmiştir.
Dava dosyasının Yönetmelik hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden; Yönetmeliğin 42. maddesinde, münhasıran eczanelerde satılacak ürünler ile eczanelerde satılabilecek ürün grupları olmak üzere ikili ayrıma gidildiği; yalnızca eczanelerde satılacak; reçeteye tâbi olan veya olmayan tüm beşerî ilaçlar, Kurumdan ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler, Kurumun iznine tâbi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaların, internet veya başka herhangi bir elektronik ortamda satışının yapılamayacağı kuralının getirildiği; dayanak Kanun hükmünde de sadece ilaçların internette satılamayacağı kuralına yer verildiği, eczanelerde satılabilen diğer ürünler için bir kısıtlama getirilmediği anlaşılmakla; anılan düzenlemede üst norma ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL. yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen…-TL. avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 27/12/2017 tarihinde Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrası yönünden oyçokluğuyla, dava konusu edilen diğer maddeler yönünden oybirliğiyle ile karar verildi.
KARŞI OY :
Anayasanın 124. maddesine göre, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
6197 sayılı Kanun’un 6514 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik 24. maddesinin 1. fıkrasında, “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz; ilaçların satışı, alındığı ecza deposuna veya mücbir sebep hâlinde diğer depolara iadesi, eczaneler arasındaki takası, miadı geçmiş ya da bozulmuş olanlarının imhası işlemlerinde ilaç takip sistemine bildirim yapılması zorunludur. İlaçların internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamaz. Eczane eczacıları ve eczaneler adına internet sitesi açılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasında da yasal düzenlemeye paralel olarak: “Eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışı yapılamaz ve eczaneler ihalelere giremez. Eczaneler arası ilaç takası, toptan satış sayılmaz.” kuralına yer verilmiş, fakat fıkranın son cümlesinde “Ancak ilaç takası sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılabilir.” kuralı getirilerek kanun hükmünü aşar şekilde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenlemeye göre, Kanun hükmünde mevcut olmamasına rağmen ilaç takasının sadece aynı il içerisinde faaliyet gösteren eczaneler arasında yapılmasına yönelik sınırlama getirilmiştir.
Buna göre dayanağı yasal düzenlemeyi aşar şekilde düzenleme içeren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyoruz.