Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/4556 E. , 2018/7935 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/4556
Karar No : 2018/7935
Davacılar : …
Vekilleri : …
Davalılar : …
Vekilleri : …
Davanın Özeti :18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Optisytenlik ve Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinin, 12. maddesinin beşinci fıkrasının, 24. maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının son cümlesinin, 25. maddesinin (ç) ve (i) bendlerinin, EK-1 listesinin iptali istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Dava konusu yönetmeliğin, ‘ndan ayrı bir tüzelkişiliği bulunan … tarafından çıkartıldığı, yönetmeliğin yürütülmesinin de anılan kurum başkanınca sağlanacağı, bu nedenle ‘nın hasım mevkiinden çıkartılması gerektiği, dava konusu yönetmeliğin 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 27. ve 40. maddelerince verdiği yetki kapsamında, 5193 sayılı yasanın 16. maddesine dayanılarak, Anayasa ve yasalara uygun olarak çıkartıldığı, 5193 sayılı yasanın 16.maddesinde, optisyenlik müesseselerinin açılışına ve sahip olması gereken şartlara ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceğinin düzenlendiği, yasanın bu hükmünün genel bir kural olduğu, bu konunun anılan yasa hükmüne uygun olarak yönetmeliğin 7. maddesinde, ruhsatname başvurusu sırasında istenilen belgelere ilişkin hususların detaylı olarak düzenlendiği, 4721 sayılı Medeni Kanun’un 9. ve devamındaki maddelerde ifade edildiği üzere, kişinin fiil ehliyetinden bahsedilebilmesi için temyiz kudretinin bulunması gerektiği, optisyenlik müessesesinin tüm faaliyetlerinden sorumlu olan mesul müdürün (65 yaş üstü) yasa ile aranan ehliyet şartlarını sağlayıp sağlamadığının ancak alınacak bir sağlık raporu ile bilinebileceği, zira bu hususun idarece dışarıdan bakılarak anlaşılmasının mümkün olamayacağı, kamu sağlığını doğrudan ilgilendiren bir konuda idarenin asgari niteliklere ilişkin düzenleme yapmasının yasal bir görev ve sorumluluk olduğu, yönetmeliğin 12. maddesinde, optisyenlik müessesesinin ismine ve tabelasına ilişkin bazı kriterlere yer verildiği, buna göre optisyenlik müesseselerinin dış tabelasında müessesenin ve sahibinin ismine yer verilebileceği, alışveriş merkezi içinde faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerinin ise alışveriş merkezinde faaliyet gösteren işyerlerinin isimlerinin bulunduğu panoda müessesenin ve sahibinin isminin yer alabileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, bu suretle alışveriş merkezi içinde faaliyet gösteren ve dış cephesi bulunmayan optisyenlik müesseselerinin hak kaybına uğramalarının önüne geçildiği, yönetmelik eki Ek-1 listesinde, optisyenlik müesseselerinde bulunması zorunlu asgari araç gereçlerin gösterildiği, 5193 sayılı yasanın 4. ve 6. maddelerinde, optisyenliğin numaralı gözlük camı ve gözlük çerçevesi satmak, gözlük montajı ve her türlü reçeteli lens satışı satmak olarak tanımlandığı, buna göre optisyenlik mesleğinin gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri ve reçetelerde yazılı camların çerçevelere takılması esasına dayandığı, dolayısıyla gözlük montajınında bu müesseselerde yapılmasının asıl olduğu, optisyenlik müesseselerinde yürütülecek bu faaliyetler için bulunması zorunlu asgari araç-gereçlerin tespit edilmesinin kamu sağlığı açısından önemli olduğu, yönetmeliğin 24. maddesinde optisyenlik müesseselerinin tanıtım ve reklamlarına ilişkin kuralların, 25. maddesinde ise bu müesseseler için getirilen yasakların belirlendiği, buna göre 5193 sayılı yasanın 11. maddesinde, optisyenlerin kendileri ya da müesseseleri ile ilgili olarak gerçeğe aykırı reklam yapmalarının yasak olduğu, 16. maddesinde, optisyenlerin yapacakları ilan ve reklamlara ilişkin hususların çıkartılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği, Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 24. maddesinin 1. fıkrasında optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapamayacağının düzenlendiği, 2. fıkrasında ise bu müesseselerin belirlenen kurallar çerçevesinde reklam ve tanıtım yapabilmesine izin verildiği, düzenlemenin bu haliyle üst hukuk kurallarına uygun olduğu, yönetmelikle belirlenen tanıtım ve reklam kurallarına aykırı davranışların yasaklandığı, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesi ile Ticari İlan ve Reklamlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. ve 20. maddelerinde ticari reklamlara ilişkin ilkelerin belirlendiği, dava konusu düzenlemenin anılan yasa ve yönetmelik kurallarına da uygun olduğu, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesinin iç hukuka yansıması olan 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 11. maddesinde yalnızca reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticari iletişim yapılamasının yasaklandığı, reçeteye tabi olmayan ilaç ve tedavilerin reklamlarının ise dürüstlük ilkesi çerçevesinde, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak biçimde hazırlanmak koşuluyla yapılabileceğinin düzenlendiği, 5193 sayılı yasanın 3, 4, 7 ve 8 maddeleri birlikte incelendiğinde, optisyenlik müesseselerinin bizzat optisyenlerce açılıp işletilebileceği gibi diğer bazı sağlık kuruluşlarında olduğu gibi gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri tarafından da ticari olarak açılıp işletilebilmesinin öngörüldüğü, ancak bu yerlerde optisyenik mesleğini icra etmeye yetkili bir kimsenin mesul müdür olarak bulunması şartının getirildiği, anılan yasanın 6. maddesinde, optistenlik müesseselerinde satılabilecek ürünlerin belirlendiği, burada sayılan ürünlerden güneş gözlüğü dışındakilerin Tıbbi Cihaz Yönetmeliği’nde yapılan tıbbi cihaz tanımına girdiği, Optisyenlik Müesseselerinde satışı yapılan optik ürünlerin reklam ve tanıtımları bakımından Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’ne tabi olduğu, anılan yönetmeliğin 15. maddesinde göz hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilen ve geri ödeme kapsamındaki numaralı gözlük camları, gözlük çerçeveleri, kontakt lens ve görmeye yardımcı diğer ürünlerin reklamlarının yapılmasının yasaklandığı, Optisyenlik Müesseseleri Hakkındaki Yönetmeliğin reklam ve tanıtıma ilişkin kurallarının ise, optisyenlik mesleğini icra etme yetkisini hazi kişiler ile bu müessese sahip ve işletenlerini ve yine optisyenlik müesseselerinin faaliyetlerine ilişkin olduğu, ayrıca yönetmeliğin dava konusu 24. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki düzenlemenin ihtiyari bir bilgilendirme niteliğinde olduğu, bu düzenleme ile hizmetten yararlanacak hastaların tercihlerinin kolaylaştırmasının amaçlandığı, söz konusu kuralın reklam ve haksız rekabet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, 5193 sayılı yasanın, optisyenlik ve müessese faaliyetini sağlık alanı içinde değerlendirdiği gibi, bu alanın ticari yönünü de yok saymadığı, ancak gerek bireysel gerekse sermaye gücü ile yapılsın reçeteye tabi ürünlerin reklamlarının yapılmasının yasa ve yönetmelik hükümleriyle yasaklandığı, dava konusu yönetmelik kurallarının üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemelerde hizmet gereklerine, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava; 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinin 2.fıkrasının (e) bendinin, 12.maddesinin 5.fıkrasının, 24.maddesinin 1.fıkrası ile 2.fıkrasının son cümlesinin, 25.maddesinin (ç) ve (i) bentlerinin ve optisyenlik müessesesinde bulunması zorunlu araç ve gereç listesi başlıklı ek-1 listesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, bu kanunun amacı fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müesseselerinin açılması ve işletilmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirlenmiş; 2. maddesinde, bu Kanun’un optisyenlik mesleğini icra etme yetkisini haiz kişiler ile optisyenlik müessesesinin sahip ve işletenleri ile bunların faaliyetlerini kapsadığı belirtildikten sonra; 11. maddesinde, “Optisyen unvanını haiz olarak müessese açmış olanlar, yalnız optisyen unvanını kullanabilirler. Başka bir unvan kullanmaları veya gerçeğe uymayan reklam yapmaları yasaktır.” hükmüne; 16. maddesinde de, “Optisyenlik müesseselerinin açılışına ve sahip olmaları gereken şartlara dair usul ve esaslar ile optisyenlerin yapacağı ilân ve reklamlar, tutacakları defterler ve diğer hususlar Bakanlıkça bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
5193 sayılı kanuna dayanılarak fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere; optisyen unvanının kullanılmasına, optisyenlik mesleğinin icra edilmesine, optisyenlik müesseselerinin açılışına, faaliyetlerine, sahip olmaları gereken şartlara, optisyenlik müessesesinin denetimine, tanıtım ve reklamlarına, tutulacak defterlere dair usûl ve esasları düzenlemek amacıyla 18/01/2014 günlü, 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik düzenlenmiş;anılan yönetmeliğin 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, optisyenlik mesleğini icra etme yetkisini haiz kişiler ile optisyenlik müessesesinin sahip ve işletenleri ile optisyenlik müesseselerinin faaliyetlerini kapsayacağı düzenlemesine yer verilmiş, Ruhsatname başvurusu ve belgeler başlıklı 7. Maddesinin (2). fıkrasının e) bendinde, Mesul müdürün optisyenlik yapabileceğine dair sağlık durum beyanı, 65 yaş üzerinde olan mesul müdürler için optisyenlik yapabileceğine dair sağlık raporunun sunulmasının gerektiği hükme bağlanmış; Müessese ismi ve tabelası başlıklı 12 . Maddesinin iptale konu (5). fıkrasında, Alış veriş merkezlerinde faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerinin, alış veriş merkezinde faaliyet gösteren işyerlerinin isimlerinin yer aldığı panoda, müessesenin ve sahibinin isminin yer alacağı hükmüne yer verilmiş; “Tanıtım ve reklam” başlıklı 24. maddesinin iptali istenilen (1) fıkrasında “Optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklâmı yapılamaz.” hükmü getirilmiş; (2). Fıkrasında da,” Optisyenlik müesseseleri tabelaları, vitrinleri ile basılı ve elektronik ortam materyallerinde, ruhsatnamesinde kayıtlı optisyenlik müessesesi ismi dışında başka bir isim kullanamaz. Müessese vitrininde faaliyeti ile ilgili bilgileri, satışını yaptığı optik ürünler ile bu ürünlerin fiyatları ve anlaşma yapılan kurumların isimleri belirtilebilir”.düzenlemesine yer verilmiş; 25. maddesinin (ç) bendinde, “Optisyenlerin başka bir unvan kullanmaları veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklâm yapmaları ” ve i) bendinde de, 24 üncü maddeye aykırı tanıtım ve reklam yapılması yasaklar arasında sayılmış; Optisyenlik Müessesesinde Bulunması Zorunlu Asgari Araç Gereç Listesin yer aldığı ; Ek-1 de ise, “Optisyenler, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanırlar. a) Pupillametre veya odaklama terminali, b) Cam kesme taşları (otomatik veya manuel), c) Kanal açma makinesi( nylor), ç) Çerçeve ısıtıcısı, d) Matkap, küçük el aletleri, pens ve el takımı, e) Kontakt lens satışı yapılıyor ise lenslerin muhafaza edileceği uygun bir dolap ve gerekli diğer muhafaza gereçleri. f) Okuma eşeli” Optisyenlik müessesesinde bulundurulması zorunlu asgarî araç gereçler sayma yoluyla belirlenmiştir.
Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinin 2.fıkrasının (e) bendinin incelenmesi,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. Maddesinin (2). fıkrasının e) bendinde yer alan 65 yaş üzerinde olan mesul müdürler için optisyenlik yapabileceğine dair sağlık raporunun sunulmasının gerektiği yönündeki hükmün iptali istenilmekte olup, Optisyenlik Kanun’unun halkın göz sağlığını koruma bakımından optisyenlik alanındaki hizmetin kalitesinin artırılması, optisyenlik alanında daha sağlıklı ve nitelikli hizmet sunulmasının sağlanması maksadını taşıdığı, bu doğrultuda halkın sağlığını doğrudan ilgilendiren ve kamu hizmeti sunan bu müesseselerde bu hizmeti sunacak şahısların taşıyacağı asgari niteliklerin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanıdığı tartışmasız olup, anılan yasaya dayalı olarak yürürlüğe konulan dava konusu yönetmeliğin iptali istenilen maddesinin idarenin takdir yetkisi içerisinde kaldığı ve belirtilen amacı sağlamaya yönelik hüküm içerdiği anlaşılmakla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 12.maddesinin 5. fıkrasının iptali isteminin incelenmesinden;
Anılan yönetmeliğin, Müessese ismi ve Tabelası başlıklı 12 . Maddesinin iptale konu (5). Fıkrasında yer alan, Alış veriş merkezlerinde faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerinin, alış veriş merkezinde faaliyet gösteren işyerlerinin isimlerinin yer aldığı panoda, müessesenin ve sahibinin isminin yer alacağı yönündeki düzenlemeyle, tıpkı alış veriş merkezleri dışında faaliyet gösteren müesseselerin düzenlediği tabelalarda olduğu gibi, alış veriş merkezlerinde faaliyette bulunan optisyenlik müesseselerine ait tabelada da (panoda) iş yerinin ve iş yeri sahibinin adının yer alması gerektiği hususu düzenlenmek suretiyle buralardaki işletmelerin tanıtımı sağlanmış olup, anılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 24.maddesinin 1.fıkrası ve 2.fıkrasının son cümlesi ile 25.maddesinin (ç) ve (i) bentlerinin iptali istemi;
5193 sayılı Kanun hükümleri ile birlikte 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin işlem tarihinde yürürlükte bulunan hükümleri uyarınca, ‘nın toplum sağlığını doğrudan ilgilendiren optisyenlik müesseselerinin reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeğin, 24. maddesinin iptali istenilen (1) fıkrasında “Optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklâmı yapılamaz.” hükmü getirilmiş; (2). Fıkrasında da,” Optisyenlik müesseseleri tabelaları, vitrinleri ile basılı ve elektronik ortam materyallerinde, ruhsatnamesinde kayıtlı optisyenlik müessesesi ismi dışında başka bir isim kullanamaz. Müessese vitrininde faaliyeti ile ilgili bilgileri, satışını yaptığı optik ürünler ile bu ürünlerin fiyatları ve anlaşma yapılan kurumların isimleri belirtilebilir” düzenlemesine yer verilmiş; 25. maddesinin (ç) bendinde, “Optisyenlerin başka bir unvan kullanmaları veya optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklâm yapmaları ” ve i) bendinde de, 24 üncü maddeye aykırı tanıtım ve reklam yapılması yasaklar arasında sayılmış olup, anılan düzenlemeler ile, toplum sağlığını korumak adına kişileri ve toplumu yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikli müesseseler arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunulmaması amacıyla optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmaları yasaklanmış olup, dava konusu düzenlemelerde üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin ek-1 listesinin iptali isteminin incelenmesi;
Optisyenlik müessesesinde bulunması zorunlu araç ve gereç listesinin yer aldığı ; Ek-1 de Optisyenler, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanması kamu sağlığının sağlanması için gerekli olup, bu aletlerin yönetmelikte sayma yoluyla belirlenmesinde kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, taraflara önceden bildirilmiş bulunan 28/11/2018 tarihinde, davacı , davacılar vekili ile davalı vekili Av. in geldikleri, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenildikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı ‘nun, ‘nın husumetten çıkarılması yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir.
Dava,18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Optisyenlik ve Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinin, 12. maddesinin beşinci fıkrasının, 24. maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının son cümlesinin, 25. maddesinin (ç) ve (i) bendlerinin ve EK-1 listesinin iptali istenilmektedir.
Anayasanın 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
26/06/2004 tarihli ve 25504 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un 16. maddesinde, “Optisyenlik müesseselerinin açılışına ve sahip olmaları gereken şartlara dair usul ve esaslar ile optisyenlerin yapacağı ilân ve reklamlar, tutacakları defterler ve diğer hususlar Bakanlıkça bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmüne yer verilmiş, 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabileceği düzenlenmiştir.
Anılan hükümlere dayanılarak, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılmasına, optisyenlik mesleğinin icra edilmesine, optisyenlik müesseselerinin açılışına, faaliyetlerine, sahip olmaları gereken şartlara, optisyenlik müessesesinin denetimine, tanıtım ve reklamlarına, tutulacak defterlere dair usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.
Yönetmeliğin, 7. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinin iptali isteminin incelenmesi;
Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin “Ruhsatname başvurusu ve belgeler” başlıklı 7. maddesinde, optisyenlik müesseselerinin açılmasına ilişkin usul ve esaslar ile başvuru sırasında sunulması gerekli bilgi ve belgeler belirlenmiştir. Anılan düzenlemenin iptali istenen 2. fıkrasının (e) bendinde, “mesul müdürün optisyenlik yapabileceğine dair sağlık durum beyanı, 65 yaş üzerinde olan mesul müdürler için optisyenlik yapabileceğine dair sağlık raporu” denilmek suretiyle, müessese açılışı için sunulacak başvuru dilekçesi ekinde 65 yaş altındaki mesul müdürler için optisyenlik yapabileceğine ilişkin sağlık durum beyanının, 65 yaş üstü mesul müdürler içinse optisyenlik yapabileceğine dair sağlık raporunun sunulması zorunlu kılınmıştır.
Davacı tarafça, 65 yaş üstü mesul müdürler için getirilen sağlık raporu zorunluluğunun dayanak 5193 sayılı yasada hiçbir karşılığının bulunmadığı, davalı idarenin bu düzenleme ile yetki, sebep ve amaç sınırlarını aştığı, bu nedenle söz konusu düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un 3. maddesinde; mesul müdür, optisyenlik müessesesinde optisyenlik mesleğinin icra edilmesinden bizatihi sorumlu kişi olarak tanımlanmış, 7. maddesinde; optisyenlik müesseselerinin gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri tarafından açılıp işletilebileceği belirtilmiş, 8. maddesinde; optisyenlik müesseselerinde optisyen ünvanına sahip bir mesul müdürün bulundurulması zorunlu kılınmış, 16. maddesinde, Optisyenlik müesseselerinin açılışına ve sahip olmaları gereken şartlara dair usul ve esasların Bakanlıkça yönetmelik ile düzenleneceği hükmüne yer verilmiş, Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde ise, optisyenlik müessesesinde mesul müdüre gerek mesleğin icrası gerekse müessesenin sevk ve idaresine ilişkin olarak önemli görev ve sorumluluklar yüklenmiştir.
Anılan düzenlemelerden açıkça anlaşılacağı üzere mesul müdür, optisyenlik müesseselerinde gerek optisyenlik mesleğinin icrası gerekse müessesenin idaresi bakımından kendisine önemli görev ve sorumluluklar yüklenen bir objedir. Optisyenlik müesseselerinin fertlerin ve toplumun göz sağlığı ile doğrudan ilgili ve kamu hizmeti sunan işletmeler oldukları göz önüne alındığında, kamu sağlığının korunması bakımından bu müesseselerde sağlık hizmeti sunacak kişilerin taşıması gereken asgari niteliklerin belirlenmesi konusunda idarece getirilen dava konusu kuralın idarenin takdir yetkisi içinde kaldığı, anılan kuralın iptalini gerektirecek üst normlara, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı bir cihet bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yönetmeliğin, 12. maddesinin 5. fıkrasının iptali isteminin incelenmesi;
Yönetmeliğin “Müessese ismi ve tabelası” başlıklı 12. maddesinde, optisyenlik müesseselerinin isimlendirilmeleri ile kullanılacak tabela ve basılı materyallere ilişkin kurallar belirlenmiş, maddenin 3. fıkrasında, optisyenlik müesseselerinin tabelaları ile vitrinlerinde ruhsatnamede kayıtlı müessese ismi dışında başka bir isim kullanılamayacağı, 4. fıkrasında, müessesenin dış tabelasında müessese ünvanı ve sahibinin isminin yer alacağı, tabela büyüklüğünün azami 8m² olacağı, müessesenin birden fazla cephesi var ise en fazla iki cephesine bu tabeladan asılabileceği, tabelanın ışıklandırabileceği veya dışırıdan aydınlatılabileceği belirtilmiş, maddenin iptali istenen 5. fıkrasında ise, alış veriş merkezlerinde faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerinin ve sahiplerinin isimlerine, alış veriş merkezinde faaliyet gösteren işyerlerinin isimlerinin yer aldığı panoda yer verilebileceği kuralı düzenlenmiştir.
Davacı tarafça, Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, optisyenlik müesseseleri tarafından cadde, sokak ve kaldırımlara seyyar veya sabit levha konulması yasaklanmışken dava konusu düzenleme ile alışveriş merkezlerinde faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerine ayrıcalık tanınarak bu müesseselerin ve sahibinin ismine, işyerlerinin isimlerinin yer aldığı panoda yer verilebilmesine izin verildiği, bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilerek söz konusu düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Yönetmeliğin 12. maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, alışveriş merkezi dışında faaliyet gösteren optisyenlik müesseselerince kullanılacak dış tabelalarda müessese ünvanı ve sahibinin ismine yer verilebileceği, buna karşılık alışveriş merkezi içinde faaliyet gösteren ve doğal olarak dış cephesi bulunmadığı için diğer müesseselere oranla tabela kullanımı hususunda avantajsız durumda olan optisyenlik müesseselerine de faaliyet gösterdikleri alışveriş merkezindeki iş yerlerinin isimlerinin bulunduğu panoda müessese ve sahibinin ismine yer verilebilmesi olanağı tanındığı, bu düzenleme ile alışveriş merkezi içinde faaliyet göstermeleri nedeniyle dış cepheleri bulunmayan ve bu sebeple dışarıdaki emsallerine tanınan dış tabela ile tanıtım olanağından istifade edemeyen müesseselerin avantajsız durumlarının ortadan kaldırılmasının amaçlandığı, yoksa alışveriş merkezi içindeki müesseseler lehine eşitlik ilkesine aykırı biçimde yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde açıkça yasaklanan seyyar veya sabit levha yasağına istisnai bir durumun oluşturulmadığı anlaşıldığından, dava konusu yönetmelik kuralının iptalini gerektirecek herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin, Ek-1 listesinin iptali isteminin incelenmesi;
Yönetmeliğin “Optisyenlik Müesseselerinde Bulunması Zorunlu Asgari Araç Gereç Listesi” başlıklı Ek-1 bölümünde, gözlük veya gözlük camlarının muayene, kontrol ve/veya tamiri ile reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamakla görevli optisyenlik müesseselerinde bulundurulması zorunlu asgari araç ve gereçler listelenmiştir.
Davacı tarafça, 5193 sayılı yasanın 6. Maddesinin 2. fıkrasında, optisyenlerin her nevi göz ve görme muayene ve testlerini yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmaların yasaklandığı, buna rağmen görme keskinliğini ölçmede kullanılan bir test olan ve göz bozukluklarının tespitinde göz uzmanı hekimlerce kullanılması gereken okuma eşelinin, optisyenlik müessesesinde bulunmasının zorunlu kılınmasının kanunun yasaklayıcı hükmüne aykırı olduğu, bununla birlikte fakometre cihazının optik camların ve lenslerin odaklarını ölçmek için kullanılan bir alet olduğu, bu cihaz olmaksızın gözlük yapabilmenin imkansız olduğu, yönetmeliğin 25. Maddesinin 1. Fıkrasının (ı) bendinde, müessese dışındaki bir atölyede numaralı gözlük camı montajı yapılmasının da yasaklandığı, bu durumda fakometre cihazına Ek-1 listesinde yer verilmemiş olmasının yönetmeliğin kendi içinde bir çelişkisi olduğu, halbuki önceki (mülga) yönetmelikte bu cihazın da sözkonusu listenin ilk sırasında yer aldığı iddia edilerek söz konusu düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un 4. maddesinde; optisyenlik mesleği, numaralı (mihraklı) gözlük camı ve gözlük çerçevesi satmak, gözlük montajı ve her türlü reçeteli lens satışı yapmak olarak tanımlanmış, 6. maddesinde; optisyenlerin yalnızca koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilecekleri, reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmeleri, otorefroktometre ve keratometre gibi bilgisayarlı aletler ile olanlar da dahil olmak üzere her nevi göz ve görme muayene ve testleri yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmalarının yasak olduğu, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanabilecekleri, her türlü kontakt lens uygulanması yapılmasının ise yasak olduğu düzenlenmiş, 16. maddesinde optisyenlik müesseselerinin sahip olması gereken şartların ‘nca çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiş, Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelikte optisyenlik mesleği ve müesseseleri hakkında anılan yasa kurallarına paralel düzenlemelere yer verilmiş ve Ek-1 sayılı listede bu müesseselerde bulunması zorunlu asgari araç gereçlerin neler olacağı belirlenmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, yasa koyucu tarafından görevi tanımı, gözlük veya gözlük camlarının muayene, kontrol ve tamiri ile reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak şeklinde yapılan ve kamu sağlığı açısından önemli görev ve sorumluluklar yüklenen optisyenlik müesseselerinde kullanılacak araç ve gereçlerin asgari standartların belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu anlaşılmaktadır. Bunun yanında belirlenen standartlar asgari düzeye ilişkin olduğundan, optisyenlerce mesleğin icrası bakımından gerekli görülen ve listede yer almayan diğer cihazların kullanımına engel bir durum söz konusu değildir. Hal böyle iken davacı tarafça optisyenlik mesleğinin icra edilebilmesi için zorunlu olduğu iddia edilen fakometre cihazına zorunlu araç gereç listesinde yer verilmemiş olmasına ilişkin iddiaların dava konusu kuralın iptalini gerekli kılacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı vekilince duruşmada yapılan izahatlardan anlaşıldığı üzere, Ek-1 listede yer alan okuma eşelinin, göz hekimlerince görme keskinliğinin tespitinde kullanılan ve “snallen eşeli” olarak bilinen harf tablosundan tamamen farklı olduğu, okuma eşelinin gözlükleri hazırlanan hastalara kontrol imkanını sağlayan okuma metinlerinden ibaret bir tablo olduğu, yoksa mevzuat ile yasaklanan ve göz ve görme muayenesinde tanı amacıyla kullanılan bir cihaz olmadığı anlaşılmıştır.
Nitekim Dairemizce yapılan araştırma sonucunda, davalı Türkiye Optik ve Optimetrik Meslekler Derneği’nce “http://www.gozder.com/mobil/haberDetay.asp?sSayfa=anasayfa&tip=1& sayfa=anasayfa&haberID=489” uzantılı Web sayfasında yayınlanan, 02.02.2015 eklenme tarihli ve “Okuma Eşeli Hakkında” başlıklı bildiri ile; dava konusu yönetmelik kuralıyla optisyenlik müesseselerinde bulundurulma zorunluluğu getirilen okuma eşelinin, göz hastalıkları muayenesinde kullanılan ve 5193 sayılı yasanın 6.maddesi ile optisyenlik müesseselerinde bulundurulması yasaklanan harf tablosundan (snallen eşelinden) farklı olduğu, söz konusu okuma eşelinin gözlüklerini takan hastalara son durumlarını kontrol etme imkanı tanıyan okuma metinlerinden ibaret olduğu hususunun dernek üyelerine ve kamu oyuna duyurulduğu görülmüştür.
Hal böyle iken, dava konusu düzenlemenin üst normlara ve kamu yararına uygun olduğu, iptalini gerektirecek herhangi bir hukuka aykırı cihetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yönetmeliğin, 24.maddesinin 1.fıkrası ve 2. fıkrasının son cümlesi ile 25. maddesinin 1. fıkrasının (ç) ve (i) bentlerinin iptali isteminin incelenmesi;
Yönetmeliğin dava konusu kuralları ile, optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı tanıtım ve reklam yapmaları yasaklanmış, müessese vitrininde işletmede yürütülen faaliyetlerle ilgili bilgilere, müessesede satışı yapılan optik ürünler ile bu ürünlerin fiyatlarına ve anlaşmalı kurumların isimlerine yer verilebileceği düzenlenmiştir.
Davacı tarafça, gözlük ve lenslerin reçeteye tabi tedaviler oldukları, 5193 sayılı yasanın 6. maddesinde optisyenlerin reçetesiz numaralı gözlük camı ve her türlü lensleri satmalarının yasaklandığı, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 15. maddesi ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 11. maddesinde reçeteye tabi ilaç veya tedavilerin reklamlarının yapılmasını yasaklandığı, buna rağmen dava konusu düzenlemelerle üst hukuk normlarına aykırı biçimde optisyenlik müesseselerinin gerçeğe uygun tanıtım ve reklam yapılmasına imkan tanındığı, mülga 3958 sayılı Gözlükçülük Hakkında Kanun’un 8. maddesi uyarınca eczane-optik olarak faaliyet gösteren ve 5193 sayılı Optisyenlık Hakkında Kanunun Geçici 2. maddesi ile kazanılmış hakları saklı tutulan yaklaşık 400 civarındaki eczane-optik müesseselerinin 1262 sayılı Kanun ve Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü’ne tabi olmaları nedeniyle reklam yapmalarının kesinlikle yasak olduğu, buna karşılık dava konusu düzenleme ile eczane-optik müesseselerince kullanılamayan reklam imkanının optisyenlere tanınmasının Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu, müessese vitrininde satışı yapılan ürünlerin fiyatlarının gösterilmesine ilişkin düzenlemenin reçete ile satılan ilaç ve tedaviler hakkında ticari iletişimin yasaklandığı uluslarası sözleşme ve yasa hükümlerine açıkça aykırı olduğu, düzenlemenin ayrıca optisyenlik ve gözlükçülük mesleğinin sağlık sınıfından çıkartılarak ticari bir yaklaşıma izin verilmesi anlamını taşıdığı ileri sürülerek dava konusu yönetmelik kurallarının iptaline karar verilmesi talep edilmektedir.
Ülkemizin de taraf olarak imzaladığı ve 3915 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzda geçerlik kazanan “Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi”nin “Belirli Ürünlerin Reklâmları” başlıklı 15. maddesinde; reçete ile satışına izin verilen ilaç veya tedavilerin reklâmlarının yapılamayacağı, diğer ilaç ve tedavilerin reklâmlarının ise dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve kişinin zarardan korunma gereklerine uygun olacak biçimde yapılabileceği hükmüne,
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Belirli ürünlerin ticari iletişimi ” başlıklı 11. maddesinde; reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılamayacağı, reçeteye tabi olmayan ilaçlar ve tedavilerin reklamlarının ise dürüstlük ilkesi çerçevesinde, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak şekilde hazırlanacağı, ilaçlar ve tıbbi tedaviler için tele-alışverişe izin verilemeyeceği hükmüne,
5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un 7. maddesinde; optisyenlik müessesesi gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri tarafından açılıp işletilebileceği, 8. maddesinde; optisyenlik müessesi açmış olanların müesseselerinde optisyen ünvanına sahip mesul müdürü bulundurmak zorunda oldukları, 11.maddesinde; optisyen unvanını haiz olarak müessese açmış olanların, yalnızca optisyen unvanını kullanabilecekleri, bu kişilerin başka bir unvan kullanmaları veya gerçeğe uymayan reklam yapmalarının yasak olduğu, Geçici 2. maddesinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce gözlükçülük ruhsatnamesini haiz olup aynı mekânda eczacılık ve/veya saatçilik faaliyetlerini birlikte yapanların kazanılmış haklarının saklı olduğu, bu haklarının işyerlerinin nakli halinde de devam edeceği,
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un, “Ticari reklam” başlıklı 61. Maddesinde; Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular olarak tanımlanmış, ticari reklamların Reklam Kurulu’nca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmalarının esas olduğu, tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamayacağı, reklam verenlerin ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlü oldukları, “Haksız ticari uygulamalar” başlıklı 62. Maddesinde; bir ticari uygulamanın, mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edileceği, özellikle aldatıcı veya saldırgan nitelikte olan uygulamalar ile yönetmelik ekinde yer alan uygulamalar haksız ticari uygulama olarak kabul edileceği, tüketiciye yönelik haksız ticari uygulamaların yasak olduğu, haksız ticari uygulamanın reklam yoluyla gerçekleştirildiği hâllerde bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanacağı hükümlerine yer verilmiş,
Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğin 24. ve 25. maddelerinde; optisyenlerin başka bir ünvan kullanmalarının ve optisyenlik müesseselerinin gerçeğe aykırı reklam yapmalarının yasak olduğu kuralı,
Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; yönetmeliğin amacının, piyasaya arzedilen tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu, 2. maddesinde; optisyenlik müesseselerin yönetmelik kapsamı dışında bulunduğu ancak bu müesseselerde satışı yapılan tıbbi cihazların reklam ve tanıtımlarının ise bu yönetmelik kapsamında olduğu kuralı düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan ürünlerin büyük bir kısmını teşkil eden ve tıbbi cihaz niteliği taşıyan optik cihazların reklam ve tanıtımlarının Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğine, tıbbi cihaz niteliği taşımayan diğer ürünlerin tanıtım ve reklamlarının ise 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine tabi olduğu, Optisyenlik Müesseseleri Hakkındaki Yönetmeliğin reklam ve tanıtıma ilişkin dava konusu hükümlerinin ise optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan tıbbi cihaz niteliğindeki ürünlere değil bizzat optisyen ünvanı ve optisyenlik müessesesine ilişkin olduğu, nitekim optisyenlik müesseselerinin bizzat optisyen ünvanını haiz kişilerce açılabileceği gibi optisyen ünvanını haiz bir mesul müdür bulundurmak koşulu ile gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerince de açılabileceğinin yasa ile düzenlendiği göz önünde alındığında optisyen ünvanını taşıyan kişiler ile optisyenlik müesseselerinin tanıtım ve reklamlarının dava konusu yönetmelik kuralları ile düzenlendiğinin açık olduğu, bu durumda davacı tarafın gerek yasa gerekse uluslararası sözleşmeler ile reklamı ve tanıtımı yasaklanan reçeteye tabi ilaç ve tedavilerin iptali istenen yönetmelik kuralları ile gerçeğe uygun reklam ve tanıtımlarına imkan tanındığı yönündeki iddialarına itibar edilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan; Anayasa’nın 10. maddesinde “kanun önünde eşitlik” ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke hukuki durumları aynı olanlar için söz konusu olup eylemli değil hukuksal eşitliği ifade etmaktedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların farklı kurallara bağlı tutulması tek başına Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesini ihlal etmeyecektir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, gerek kuruluşları gerekse faaliyetleri itibariyle farklı mevzuat hükümlerine tabi olan, başka bir ifadeyle hukuksal durumları tamamen aynı olmayan optisyenlik müesseseleri ile eczane-optik müesseselerinin tanıtım ve reklam faaliyetleri bakımından farklı kurallara tabi kılınmasında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … -TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacılara iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz isteminde bulunabileceğinin taraflara bildirilmesine, 28/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.