Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/9511 E. , 2018/3873 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/9511
Karar No : 2018/3873
Temyiz Edenler (Davacılar) : …………., (Kendi Adlarına Asaleten ……’a Velayeten)
Vekilleri : Av.,…. Av. ……Av. ….
Karşı Taraf (Davalı) : …………
Vekili : Av. …….
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …; K: … sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi: Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin reddi ve vekalet ücretine ilişkin kısımları açısından bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; ….’ın gebelik döneminde davalı idareye ait ….Tıp Fakültesi Hastanesi’nde yapılan kontrollerinde gerekli dikkatin ve özenin gösterilmediğinden bahisle bebek Kazım’ın Pier Robin sendromlu ve sindaktilili ve sağ ayak bileğinden aşağısı olmadan sol el işaret parmağı içe dönük ense saç çizgisi düşük olarak doğmasında davalı idarenin hizmet kusurunda bulunduğu ileri sürülerek anne ve baba için ayrı ayrı 45.000,00-TL. manevi, bebek Kazım için 135.000,00-TL. maddi ve 90.000,00-TL. manevi olmak üzere toplam 315.000,00-TL’nin olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
…. İdare Mahkemesince; davacı ‘ın oğlu ….’a gebelik döneminde kontrollerini davalı idareye ait ….. Tıp Fakültesi Hastanesi’nde yaptırdığı, ileri anne yaşı nedeniyle artmış kromozom anomalili fetus taşıma riski nedeniyle amniosentez işlemi yapıldığı, gerek yapılan USG’lerinde gerek amniosentez işlemi neticesinde sorun görülmediği, sonuçların normal değerlendirildiği, rutin takip önerildiği fakat bebek ……’ın Pier Robin sendromlu ve sindaktilili ve sağ ayak bileğinden aşağısı olmadan sol el işaret parmağı içe dönük ense saç çizgisi düşük olarak doğumunda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespitinin gerekli olduğu gibi sözkonusu saptamanın yapılabilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, Adli Tıp Kurumu İstanbul 3. Adli Tıp İhtisas Başkanlığı’nca hazırlanan 29.07.2011 gün ve ………6 sayılı raporda özetle; “1966 doğumlu anne …….l’in 11.12.2007 tarihinde 17 haftalık gebeliği mevcut iken ileri yaşı nedeniyle Amniyo Sentezi yapılarak sonucun normal karyotip olduğu, 09.01.2008 tarihinde ……. Tıp Fakültesi Hastanesi Kadın Doğum Anabilim Dalı’nda perinatal tanı ve tedavi ünitesinde 2.düzey gebelik tetkikinin yapıldığı, tetkikte 22 haftalık gebelik tespit edilerek intra kranial anotominin normal bulunduğu, yarık dudak-damak izlenmediği, yüz profilinin normal olduğu, kalpte dört boşluk izlendiği, büyük arter çıkışlarının ve üç damar görünümünün normal olduğu, üst ekstremite parmak dizilimlerinin normal güründüğü, mide cebi izlendiğinde batın ön duvarda defekt olmadığı, mesane ve her iki böbreğin izlendiği, taipes izlenmediği, 13.03.2008 tarihinde yapılan gebelik tetkikinde 31 haftalık gebelik tespit edildiği ve gebeliğin normal olduğu, 17.04.2008 tarihinde yapılan sezeryan endikasyonu ile ameliyata alındığı, doğum sonrasında bebeğin özürlü olduğunun anlaşıldığı, mevcut tıbbi verilere göre annenin ileri yaşı nedeniyle Amnio Sentezi yapılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, olayda bebeğin sağ ayağının topuktan itibaren Ampute olmasını hekimin gebelik U.S.G. tetkikinde tespit etmesi gerektiği, parmakların içe dönmeleri, küçük çene, yüksek damak veya damak yarığının intra uterinin tespit edilemeyeceği, bebekte doğum sonrası tespit edilen Pierre-Robin sendromuna intrauterin teşhisinin konulamayacağı, bu anomalilerin tespiti halinde de tıbbi tahliye endikasyonunun bulunmadığı, bebekte tespit edilen bu anomalinin hekimin ve idarenin eylemi ile illiyet bağının bulunmadığı” yönünde görüş verildiği, davacılar tarafından, gebelikte sorun olduğuna ilişkin aydınlatma yükümlülüğünü davalı idare yerine getirseydi rahmin tahliye edilmesine olanak veren hakkın kullanımı ile anomalili doğumun önüne geçileceği yönünde iddianın ileri sürüldüğü görülmekle birlikte Adli Tıp ile bu anomalilerin tespiti halinde de tıbbi tahliye endikasyonunun olamayacağının ve aynı zamanda bu durumun hekimin ve idarenin eylemi ile illiyet bağının bulunmadığının belirtilmesi karşısında, bebek ……’ın Pier Robin sendromlu ve sindaktilili ve sağ ayak bileğinden aşağısı olmadan sol el işaret parmağı içe dönük ense saç çizgisi düşük olarak doğumunda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılarak davanın reddi yönünde verilen kararda , yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile belirlenen 13.210,00-TL. avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesi yönünde karar verilmiştir.
Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile reddedilen tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı dışındaki bölümlerinde, 2577 sayılı yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından;
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır
Temyiz istemine konu uyuşmazlıkta Adli Tıp Raporunda annenin ileri yaşı nedeniyle amnio sentezi işlemi yapılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, bebeğin sağ ayağının topuktan itibaren ampute olmasını hekimin gebelik U.S.G. tetkikinde tespit etmesi gerektiği, parmakların içe dönmeleri, küçük çene, yüksek damak veya damak yarığının intra uterinin tespit edilemeyeceği, bebekte doğum sonrası tespit edilen Pierre-Robin sendromunun teşhisinin konulamayacağı, bu anomalilerin tespiti halinde de tıbbi tahliye endikasyonunun bulunmadığı, bebekte tespit edilen bu anomalinin hekimin ve idarenin eylemi ile illiyet bağının bulunmadığı yönünde görüş verilmiş ise de yapılan ultrason takiplerinde sağ ayağının topuktan itibaren gelişmediğinin takibi yapan hekim tarafından tespit edilememesinin bir eksiklik olduğu, çocuktaki anomalilerin mevzuat gereği tahliye endikasyonu oluşturmamasının ve anne karnından doğuştan gelen anomaliler olduğu hekim kusurundan veya idari hizmetin işleyişindeki aksaklıktan meydana gelmediği için davacılar açısından maddi tazminat hakkı doğmasa da bilirkişi raporunda belirtilen bebeğin sağ ayağının topuktan itibaren ampute olmasını hekimin gebelik U.S.G. tetkikinde tespit etmesi gerektiği hususunun bir eksiklik olduğu ve bu durumun davacılar açısından yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacıların manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesi kararının, reddedilen tazminat miktarı için davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesine ilişkin kısmı incelenecek olursa,
Bakılan dava, 135.000-TL maddi, 180.000-TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. Davanın tümüyle reddi nedeniyle, davalı idare yararına reddedilen tazminat miktarı üzerinden nispi 13.210-TL, vekalet ücretine hükmedilmiştir. Kararda, hüküm altına alınan vekalet ücretinin ne kadarının maddi ne kadarının ise manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle hükmedildiği ile hesaplamanın ne şekilde (maktu/nispi) yapıldığına ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile “adil yargılanma hakkı” ve “hak arama özgürlüğü” çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki ‘herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı…’ ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. ….Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 – 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat talebine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirilemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda,13.210,00 TL tutarında nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacıların, kullandıkları bu hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmeleri sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi’nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …; K: … sayılı kararının manevi tazminat isteminin reddine ve reddedilen maddi tazminat istemi bakımından davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA,sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.