Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/8955 E. , 2016/276 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/8955
Karar No : 2016/276
Davacı : Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 07/04/2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinin, 4. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Ek 8. maddenin, 6. maddesiyle Yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkranın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmektedir.
Savunmanın Özeti : Sağlık hizmetleri ile ilgili kanunlarda ve bilhassa 3359 sayılı Kanunun 9/c maddesinde, “bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususları düzenleme yetkisi”nin Bakanlıklarına ait olduğunun açıkça belirtildiği, bu çerçevede, Bakanlıklarınca gelişen ve değişen ihtiyaçlarla birlikte, yargı kararları ve uygulamada yaşanan problemler nazara alınarak zaman zaman sağlık hizmeti sunumuna ilişkin ikincil düzenlemelerde değişiklikler yapıldığı, dava konusu edilen değişikliğinde 1219 sayılı Kanun’un değişik 12. maddesinin yürürlüğe girmesi ile oluşan ihtiyaçları karşılama ve Kanun’un uygulanmasını sağlama maksadı ile hazırlandığı, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : 07/04/2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinin ve 4. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Ek 8. Maddesinin iptal edilmesi gerektiği, dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesiyle Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkra yönünden ise davanın reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : F
Düşüncesi : Dava; Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından, 07/04/2011 günlü, 27898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinin, 4. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Ek 8. maddenin, 6. maddesiyle Yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkranın iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesi yönünden;
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinde, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla kadrolu olarak çalıştıkları özel hastane veya tıp merkezi dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilirler.” ..düzenlemesine yer verilmiş iken; bu hüküm 21/3/2014-28948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelikle değiştirilerek bahse konu alt bendin birinci cümlesinde,
“1) Özel hastanelerde kadrolu olarak çalışan tabip ve diş tabipleri, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde planlama kapsamındaki diğer özel sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici olarak çalışabilir” hükmü getirilerek “en fazla iki ” sağlık kuuruluşu sınırlandırmasının kaldırıldığı görüldüğünden karar verilmesine gerek kalmamıştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle eklennen Ek 8. maddesinde, “(Ek:RG-7/4/2011-27898) Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşüyle vakıf üniversitelerinin, ilgili mevzuatı gereğince gerekli izinleri alması ve tıp fakültelerinin bulunduğu ildeki asgarî 150 yataklı olması kaydıyla en fazla iki özel hastane ile işbirliği yapılması halinde bu hastanelere planlamadan istisna olarak, üniversite anabilim dalı ve bilim dalı yapılanmasına uygun yeterli altyapının oluşturulması halinde uzmanlık dalı ilavesi ve sadece üniversiteden görevlendirilmiş doçent ve profesör unvanlı öğretim üyelerine olmak (Ek ibare:RG-11/7/2013-28704) Ve Sadece İşbirliği Yapılan Hastanede Çalışmak Üzere hastane toplam yatak sayısının ½’ si oranına kadar ek kadro tahsis edilir. Bu uzmanlık dallarının gerektirdiği tıbbi hizmet birimleri, teknoloji yoğunluklu tıbbi cihazlar kurdurulabilir. Özel hastaneye tahsis edilen bu kadrolar ve uzmanlık dalları ile tıbbi hizmet birimleri ve teknoloji yoğunluklu tıbbi cihazlar, işbirliğinin sona ermesi halinde hastane hekim kadrosu ve faaliyet izin belgesinden düşülür.
Aynı ilde ve aynı sahiplikte olan birden fazla özel hastanenin toplamda 200 yatağa ulaşması halinde bu hastaneler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir. ” hükmü getirilmiş 2013 yılında ise yukarıda koyu renkle belirtilen ifade eklenmiştir. Anayasanın 130.maddesi uyarınca üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkilerinin kanunla belirleneceği kurala bağlanmış, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun Ek 9.maddesinde ise ‘na bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarının üniversitelerin iligili birimleri ile karşılıklı işbirliği içinde kullanılmasına ilişkin düzenleme (yönetmelik) yapma yetkisi verilmiş ki bu yetki, özel hastaneleri kapsamadığından dava konusu düzenlemede yasaya uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu yönetmeliğin 6.maddesiyle geçici 14.maddenin sonuna eklenen ek fıkrada; “(Ek fıkra:RG-7/4/2011-27898) Birinci fıkranın (a) ve (ç) bentleri kapsamındaki tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, müdürlüğe süresi içerisinde başvurusunu yapamayanlar da dâhil olmak üzere 2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini müdürlüğe sunmaları halinde kısmî zamanlı görev yaptığı özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilirler. Bu süre içerisinde uygunluğunu sağlamayanların çalışma belgeleri iptal edilir. “Anayasa Mahkemesinin bu husustaki kararlarına bakıldığında; “serbest meslek icrasının”yasaklanmasını Anayasaya aykırı bulurken,”özel bir iş görme”, “ek görev alma” da kapsamda olmak üzere mesai sonrasında yetkili oldukları alanlarda çalışmayı sınırlandıran bütün hükümlerin iptal edildiği görülmektedir. Davalı idarece iptali istenilen maddelerdeki “kadro dışı geçici çalışma” ifadesinin daha önce yönetmelikte tanımlanmış “kısmi zamanlı çalışma” şekline tekabül ettiği belirtilmesine karşın; diğer iptali istenilen maddelerle birlikte değerlendirildiğinde,kadro dışı çalışmayı bir tıp merkezi yada özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağladığı açık olup, böyle bir sınırlama getirimesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle,Yönetmeliğin Ek 5.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesi yönünden Karar Verilmesine Yer olmadığı, Ek 8.maddenin ve geçici 14.maddesinin sonuna eklenen ek fıkranın ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce duruşma için önceden taraflara bildirilen 27/01/2016 tarihinde davacı ‘nın vekili ile davalı ‘nı temsilen Hukuk Müşaviri …’in geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildikten, Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verilip savcının düşüncesine karşı diyecekleri sorulduktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 07/04/2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinin, 4. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Ek 8. maddenin, 6. maddesiyle Yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkranın iptali istemiyle açılmıştır.
07/04/2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinin iptali istemi yönünden;
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinde, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesine uygun olmak kaydıyla kadrolu olarak çalıştıkları özel hastane veya tıp merkezi dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilirler.” düzenlemesine yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sayılmış olup, anılan maddenin 1/ (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, 1/ (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, 1/(i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Anılan Yasanın 9.maddesinin 1/ (c) bendinde de, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği öngörülmüştür.
181 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak, 9.maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, sanatlarını serbest olarak icra eden tabip ve tababet mensuplarının hizmetlerinin ve işyerlerinin sağlık ve teknik denetimini yapmak, ücret tarifelerini tesbit etmek ‘nın görevleri arasında sayılmıştır. Anılan Yasanın 43. maddesinde ise, Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı Kanununun 7. maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki …. (“bentlerden yalnızca birindeki” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29 K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.) sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar nca belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.
1219 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlamaya da tabi olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahipken, dava konusu Yönetmelik hükmüyle, tıp merkezi veya özel hastanelerde kadrolu olarak çalışan tabip, diş tabibi ve uzmanların, kadrolu çalıştıkları bu yer dışında “en fazla iki” özel sağlık kuruluşunda daha kadro dışı geçici olarak çalışabilecekleri öngörülmek suretiyle, yasada yer almayan bir sınırlamanın, hukuka aykırı olarak yönetmelikte yer alan düzenlemeyle getirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin savunmasında, bu maddedeki düzenlemede yer alan “kadro dışı geçici çalışmanın” daha önce yönetmelikle tanımlanmış olan “kısmi zamanlı çalışma” şekline tekabül ettiği ve bu fıkradaki düzenlemeyle belirli zaman diliminde kısmi zamanlı çalışmaya olanak sağlandığı belirtilmesine karşın; anılan fıkranın kadro dışı geçici çalışmayı bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlaması ve tabibin kadrolu olarak çalıştığı tıp merkezi/özel hastaneden ayrılıp altmış gün içinde başka bir tıp merkezi/özel hastane kadrosuna başlayamaması halinde, kadro dışı geçici çalışma belgesinin iptal edilmesi boyutuyla da; tabiplik statüsünün tabibe verdiği mesleğinde çalışma hakkının 1219 sayılı Yasadaki sınırlamaların ötesinde engellenmesi nedeniyle de hukuka aykırı bulunmaktadır.
Zira, 1219 sayılı Yasa uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabibin, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle, bir veya birden fazla özel sağlık kuruluşunda sadece kısmi zamanlı olarak çalışabileceği de açıktır.
Bu durumda, tabip ve uzmanların yasayla çizilen çalışma özgürlüğünün sınırını aşar şekilde sınırlama getiren dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinde yer alan “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, 1219 sayılı Kanunun 12 ncimaddesine uygun olmak kaydıyla kadrolu olarak çalıştıkları özel hastane veya tıp merkezi dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilirler.” ifadesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 4. maddesiyle Özel Hastaneler Yönetmeliği’ne eklenen dava konusu Ek 8. maddenin iptali istemi yönünden;
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin “Vakıf üniversiteleri ile özel hastane işbirliği” başlıklı Ek 8. maddesinde; “Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşüyle vakıf üniversitelerinin, ilgili mevzuatı gereğince gerekli izinleri alması ve tıp fakültelerinin bulunduğu ildeki asgarî 150 yataklı olması kaydıyla en fazla iki özel hastane ile işbirliği yapılması halinde bu hastanelere planlamadan istisna olarak, üniversite anabilim dalı ve bilim dalı yapılanmasına uygun yeterli altyapının oluşturulması halinde uzmanlık dalı ilavesi ve sadece üniversiteden görevlendirilmiş doçent ve profesör unvanlı öğretim üyelerine olmak üzere hastane toplam yatak sayısının ½’ si oranına kadar ek kadro tahsis edilir. Bu uzmanlık dallarının gerektirdiği tıbbi hizmet birimleri, teknoloji yoğunluklu tıbbi cihazlar kurdurulabilir. Özel hastaneye tahsis edilen bu kadrolar ve uzmanlık dalları ile tıbbi hizmet birimleri ve teknoloji yoğunluklu tıbbi cihazlar, işbirliğinin sona ermesi halinde hastane hekim kadrosu ve faaliyet izin belgesinden düşülür.
Aynı ilde ve aynı sahiplikte olan birden fazla özel hastanenin toplamda 200 yatağa ulaşması halinde bu hastaneler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan Ek 9. maddesinde; ” na bağlı sağlık kurum ve kuruluşları ile üniversitelerin ilgili birimleri, Bakanlık ve üniversitelerce karşılıklı olarak işbirliği çerçevesinde birlikte kullanılabilir. Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin esaslar Maliye Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 124. maddesine göre yönetmelikler; kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılan objektif düzenleyici tasarruflardır. Bu nitelikleri ile kanunla düzenlenmeyen bir konuda düzenleme getiremez, başka bir anlatımla kanunu aşan düzenlemelere yer veremezler.
Hastaneler arasında işbirliğinin düzenlendiği 3359 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesinde, sadece, na bağlı sağlık kurum ve kuruluşları ile üniversitelerin ilgili birimlerinin karşılıklı olarak işbirliği çerçevesinde birlikte kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bunun dışında özel hastanelerle vakıf üniversitelerinin işbirliğinin düzenlendiği her hangi bir kanun maddesi bulunmamaktadır. Bu nedenle, dava konusu madde ile getirilen düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 6. maddesiyle Özel Hastaneler Yönetmeliğinin geçici 14. maddesine eklenen dava konusu ek fıkranın iptali istemi yönünden;
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin geçici 14. maddesinde; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla özel hastanelerde Yönetmeliğin 19 uncu maddesi kapsamında çalışmayan hekimlerden;
a) Özel hastanelerde kısmi zamanlı olarak çalışan hekimler ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların kadrolu olarak çalışmak istemeleri halinde Bakanlığımızca planlama dışı geçici olarak çalışmalarına izin verilir. Bu geçici çalışma hekimlere/uzmanlara yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez. Bu şekilde çalışan hekimin/uzmanın hastaneden ayrılarak başka bir hastanede çalışmak istemesi halinde çalışma belgesi iptal edilir ve yeni başlayacakları hastane için bu Yönetmeliğin 19 uncu maddesi kapsamında değerlendirilirler.
b) Bir özel hastanede çalışan ancak müdürlük kayıtlarında kayıtlı bulunmayanlar, 15/2/2008 tarihi öncesinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı hastanede hekim/uzman olarak çalıştıklarını tevsik eden belgelerini Bakanlığa sunar. Bakanlıkça yapılacak incelemede hastanede bu tarihler arasında çalıştıkları tespit edilenlere özel hastanelerde çalışma izni verilir. Bu şekilde çalışma hekimlere yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez.
c) (a) ve (b) bentlerinde sayılan hekimler/uzmanlar, ilgili uzmanlık dalında boş hastane kadrosuna veya ilgili uzmanlık dalında kadrolu çalışan hekimin ayrılması durumunda ayrılan hekimin yerine başlatılır. Bu hekimler/uzmanlar 31/12/2010 tarihine kadar müdürlüğe müracaat etmeleri halinde bu madde kapsamında değerlendirilirler.
ç) (Ek bent: 14/01/2011-27815 S.R.G. Yön/6.mad) 11/3/2009 tarihinden sonra bir sağlık kuruluşunda kadrosu olmadığı için görev yaptığı özel hastanede kısmi zamanlı çalışma belgesi iptal edilenler, 28/2/2011 tarihine kadar müdürlüğe müracaat etmeleri ve bu Yönetmelikteki çalışma şekline uygunluk sağlamaları halinde planlamadan istisna olarak sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışmalarına izin verilir. Bu çalışma izni tabip ve uzmanlara yönelik bir hak olup sağlık kuruluşuna müktesep kadro hakkı vermez. Bu tabip ve uzmanlar öncelikle sağlık kuruluşunun müktesep kadrosunda tabip veya uzman bulunmaması halinde bu kadroya veya kadrolu çalışanın ayrılması durumunda ayrılanın yerine başlatılır. Bu şekilde çalışan tabip ve uzmanın bulunduğu özel hastaneden ayrılarak başka bir sağlık kuruluşunda çalışmak istemesi halinde çalışma belgesi iptal edilir.
Acil hizmetleri için kadrolu dört pratisyen hekimi bulunmayan hastanelere eksik sayıdaki hekimlerini tamamlamalarına izin verilir.
(Ek fıkra: 07/04/2011-27898 S.R.G Yön/6.md.) Birinci fıkranın (a) ve (ç) bentleri kapsamındaki tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, müdürlüğe süresi içerisinde başvurusunu yapamayanlar da dâhil olmak üzere 2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini müdürlüğe sunmaları halinde kısmî zamanlı görev yaptığı özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilirler. Bu süre içerisinde uygunluğunu sağlamayanların çalışma belgeleri iptal edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Türkiye’de hekimlerin meslek uygulamaları ile ilgili yürürlükteki en temel Kanun, 1928 yılında çıkarılan 1219 sayılı “Tababet ve Şu’abatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” olup 1219 sayılı Kanunda, hekimlik mesleğinin kazanılması, mesleğin icra edilme koşulları, meslek icrasının sınırları, muayenehane açmaya dair hükümler, tıpta uzmanlık gibi konular düzenlenmiştir.
Anılan Kanun çerçevesinde hekimlik yapma hak ve yetkisi kazanan mezunlar, 657 sayılı Kanun veya özel kanunlarına göre na bağlı kamu kurum ve kuruluşlarında, üniversitelerde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde, Adli Tıp Kurumunda, sağlık birimi bulunan diğer kamu kurum ve kuruluşlarında veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışabilmekte, ayrıca muayenehane açarak mesleklerini serbest olarak icra edebilmekteydiler.
1219 sayılı Kanunun 5. maddesinde, hekimlerin muayenehane açarak hasta görmesine ilişkin izin, 12. maddesinde ise hekimlerin uğraşamayacağı işler düzenlenmiştir. Kanunun 12. maddesinde; “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan veya mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur. Kanuna tevkifen müsade almak suretiyle hususi hastane açması veya aynı zamanda eczacılık diplomasını haiz olan bir tabibin icrayi tebabet hakkından feragat etmek ve iki yıl bir eczanede ameliyat görmüş olduğuna dair vesika ibraz eylemek şartıyla eczane açarak idare etmesi bu hükümden müstesnadır. Bir tabibin, ikametgahı müstesna olmak üzere müteaddit yerlerde muayenehane açarak icrayi sanat etmesi memnudur.” hükmü yer almıştır.
21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı “Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile kamu görevlisi olan hekimlerin serbest çalışması ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili yeni bir takım düzenlemeler getirilmiştir.
5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”un 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Bunun sonucunda 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi;
“Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticareti yapması memnudur.
(Değişik 2. fıkra: 5947 sayılı Kanun/7. madde) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir.
a) Kamu kurum ve kuruluşları,
b) Sosyal Güvenlik Kanunu ve kamu kuruluşları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri,
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurum ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası,
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulanmasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar nca belirlenir.” şeklini almıştır.
1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesine bakıldığında, “…madde ile, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için düzenleme yapılmıştır. Bilindiği gibi hasta-hekim ilişkisi muayene ile tamamlanmamaktadır. Hekimlerin düzenleme yapılmaksızın birçok yerde mesleklerini icra etmeleri hasta takibi yönünden risk oluşturabilmektedir. Diğer taraftan, kamu idareleri fiyatlar ve fark ücretini belirlemek suretiyle özel sağlık kurum ve kuruluşları ile sözleşme yapmaktadır. Bir hekimin sözleşmesi bulunan ve sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı anda çalışması, kamuda kısmî zamanlı çalışmanın sakıncalarını özel sektöre taşıyacak, kamu kaynaklarının özel sektörün çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesi söz konusu olabilecektir. Bunlarla birlikte, anestezi uzmanlığı gibi bazı branşlar ile konsültasyon hizmetleri gibi konularda, hekim kaynağının en verimli şekilde istihdamını sağlamak amacı ile birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmaya izin verilmelidir. İstismarı önlemek için aynı konumda olan sağlık kurum ve kuruluşlarında olmak şartıyla, birden fazla yerde çalışmaya ilişkin ayrıntılı düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.” şeklinde belirtilmişitir.
5947 sayılı Kanunun bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anamuhalefet Partisi tarafından Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin 22.7.2010 günlü, 27649 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararı ile; 5947 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin, 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı, itiraza konu kararın verilmesinden sonra 4.12.2010 günlü, 27775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi 1219 sayılı Kanunun değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesindeki “…aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresine yönelik iptal istemini incelerken;
“…1219 sayılı Kanunun 12. maddesi ile getirilen bu sisteme göre, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, maddenin ikinci fıkrasındaki bentlerden yalnız birinde yer verilen kurumlarda mesleklerini icra edebilecektir. Buna göre bir tabip veya diş tabibi mesleğini; kamu kurum ve kuruluşlarında veya Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ya da Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ve muayenehane açarak serbest olarak yapabilecektir. Yasakoyucu bu düzenleme ile kamuda çalışan bir hekimin, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmasını yasakladığı gibi mesleğini serbest olarak icra eden bir hekimin de bu kurumlarda çalışmasına sınırlama getirmektedir. …Yasakoyucu devlete verilen bu görevin gereği olarak, hasta-hekim ilişkisini düzenlemek, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için gerekli gördüğü önlemleri almak amacıyla, hekimlerin çalışma koşullarını bazı kayıtlara tabi tutabilir.
Sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerekir.
Ayrıca bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabilir. Hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan bu konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının kuralda belirtildiği şekilde sınırlandırılması bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşımaktadır.
İptal konusu ibarede, tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, maddenin ikinci fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebilecekleri belirtilerek, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmasının, Anayasa’da güvence altına alınan yaşama hakkı ile herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresi Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” gerekçesiyle 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasının 1. tümcesindeki “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresini Anayasanın 17. ve 56. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş, buna karşın tümcede yer alan ve iptali istenen “aşağıdaki” ibaresi yönünden ise iptal istemini reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararından sonra ‘nın internet sitesinde 16.7.2010 tarihinde “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” yayınlanarak, 5947 sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulması üzerine anılan işlemin iptali istemiyle tarafından açılan davada, Danıştay 5. Dairesi’nin E:2010/4406 sayılı kararı ile, “…5947 sayılı Kanunun 7. maddesinde yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptaliyle, kamu görevlisi doktorların, sekiz saatlik çalışma süreleri sona erdikten sonra, özel muayenehanede çalışmalarına engel oluşturan yasa hükmünün ortadan kalktığı…” gerekçesiyle “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması”nın yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; söz konusu karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri’nin YD İtiraz No:2010/1116 sayılı dava dosyasında verilen 13.01.2011 tarihli kararında; “Anayasa Mahkemesinin 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin ikinci fıkrasındaki “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin iptaline dair kararı ve kararın gerekçesi çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde şu sonuçlara ulaşıldığı:
…
3-Anılan kararda, Anayasa’nın 56. maddesinin 3. fıkrasının devlete yüklediği görevin gereği olarak, hasta hekim ilişkisini düzenlemek, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kaynakların yerinde harcanabilmesi için gerekli gördüğü önlemleri almak amacıyla, hekimlerin çalışma koşullarını bazı kayıtlara tabi tutabileceği ifade edilmiştir.
Yüksek Mahkeme bu değerlendirmesi ile 1219 sayılı Yasadaki sınırlamayı ilkesel düzeyde Anayasaya aykırı görmemiş, bir anlamda hekimlerin çalışma koşullarının yeniden belirlenerek bazı sınırlandırmalar getirilebileceğini kabul etmiştir.
4-Sağlık hizmetlerinin yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, kişilerin ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesinin Devlet için bir görev ve kişiler içinde bir hak olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı düşeceği ifade edilmek suretiyle, 1219 sayılı Yasanın değiştirilen 12. maddesi ile getirilen düzenleme ile hekimlerin çalışma sistemine getirilen sınırlandırmayı meşru görmekle beraber bu sınırlandırmanın sınırı belirtilmiş ve sınırlandırmanın kişilerin sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesini güçleştirecek nitelikte olmaması gerektiğini vurgulamıştır.
5-Anayasa Mahkemesi, 5947 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrasındaki “…bentlerden yalnızca birindeki” ibaresini iptal etmiştir.
Yüksek Mahkeme anılan hükmü, Yasada herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmış olması nedeniyle Anayasanın 17. ve 56. maddelerine aykırı bulmuştur.
İstisnadan ne anlaşılması gerektiğine de gerekçede yer verilmiş ve bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabileceği, bu nedenle bazı dallarda sayıca az olan uzman hekimler yönünden istisnaya yer verilmemesinin Anayasaya aykırı görüldüğünü açıkca belirtmiştir. Dolayısıyla, hekimlerin 12. maddenin ikinci fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebileceklerine dair getirilen düzenlemeyi özü itibarıyla Anayasaya aykırı bulmamıştır. Anayasa Mahkemesinin ikinci fıkrada yer alan ibareyle ilgili iptal kararının gerekçesinden, konunun kamuda görev yapan hekimlerin serbest çalışma hakkı kapsamında değerlendirilmediği; konunun yaşam hakkı, sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkı ve bunların doğal uzantısı olan kişilerin hekime ulaşma hakkı kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Kısacası Anayasa Mahkemesi ölçüt olarak kişilerin hekime ulaşma hakkını esas almış ve söz konusu düzenlemede uzman hekimin sayıca az bulunduğu dallar yönünden istisnaya yer verilmemesinin hekime ulaşma hakkını dolayısıyla da sağlık hizmetlerine ulaşmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı nitelikte bulmuştur.
6- … Öte yandan, 1219 sayılı Kanunun değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği”ne ilişkin ibareye karşı dava açılmamış olmakla beraber, Anayasa Mahkemesi de ikinci fıkrada yer alan ibarenin iptaline bağlı olarak üçüncü fıkrada yer alan bu ibareyi, 2949 sayılı “Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”un 29. madadesinin ikinci fıkrası hükmüne dayanarak iptal etmemiştir.
Söz konusu ibare ikinci fıkraya açıkca gönderme yapmakta ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen ibarenin anlamını aynen devam ettirmektedir.
Anayasa Mahkemesinin kararında anılan 12. maddenin “Anlam ve Kapsamı” kısımda maddenin üçüncü fıkrası ile ilgili olarak, “…söz konusu üçüncü fıkrada hekimlerin, ikinci fıkrada yer verilen her bir bent kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceğinin belirtildiği, dolayısıyla birinci bent kapsamında bir hekimin, birden fazla kamu kurum ve kuruluşunda çalışma hakkına sahip olmakla birlikte diğer bentlerde yer alan kurumlarda çalışmasına sınırlama getirildiği, diğer taraftan özel muayenehanesinde çalışan bir hekimin, aynı zamanda SGK ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan bir vakıf üniversitesinde ve özel hastanede çalışma hakkına sahip iken kamu kurum ve kuruluşları ile SGK ve kamu kurumları ile anlaşması olan diğer sağlık kuruluşlarında, çalışmasının yasaklandığı” ifade edilmiştir. Ancak, ikinci fıkrada yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresi iptal edilmiş olmasına karşın, üçüncü fıkrada yer alan hüküm, Anayasa Mahkemesince ikinci fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak resen iptal edilmesi yoluna gidilmediği gibi üçüncü fıkra hükmünün getiriliş amacının farklı olduğu, bu nedenle ikinci fıkradaki “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin iptal edilmesinin üçüncü fıkra hükmünün iptali sonucunu doğurmayacağı şeklinde bir açıklamaya da Anayasa Mahkemesi kararında yer verilmemiştir.
1219 sayılı Yasanın değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesince de ikinci fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak iptal edilmeyen “hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” hükmünün mevcut haliyle ikinci fıkranın iptal edilen ibaresiyle aynı işlevi göreceği açıktır.
Bu itibarla; Anayasa Mahkemesinin 2368 sayılı Yasa ve 1219 sayılı Yasa ile ilgili değerlendirmeleri, 1219 sayılı Yasanın değiştirilen 12. maddesi ile hekimlerin çalışma sisteminin yeniden düzenlenerek tam gün çalışma sisteminin getirilmesini ve buna bağlı olarak da bazı sınırlandırmalar getirilmesini özü itibarıyla Anayasaya aykırı bulmaması, ikinci fıkrada yer alan “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresinin iptalinin ise düzenleme yapılırken bazı istisnalara yer verilmemiş olması gerekçesine dayanması, ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan ibarenin iptalinin istenmemesi ve Anayasa Mahkemesince de 2949 sayılı Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak resen iptal edilmemesi sonucu bu ibarenin iptal edilen ibare ile aynı işlevi görmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, ikinci fıkrada yer alan “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresinin iptal edilmesinin, Yasama organınca Anayasa Mahkemesi iptal kararı uyarınca yeni bir düzenleme yapılancaya kadar kamu görevlisi hekimlerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin serbest çalışmasına getirilen yasağın kaldırılması sonucunu doğuracağından bahsedilemeyeceğinden, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca anılan maddenin uygulanmasına ilişkin esasları belirlemekle yetkili kılınan ve genel olarak bu alanda düzenleme yetkisine sahip olan ‘nca, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığının ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Danıştay Beşinci Dairesi adına Danıştay Nöbetçi Dairesince verilen 17.8.2010 tarihli E:2010/4406 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”un 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yapılan değişiklik ve değişikliğe ilişkin madde gerekçesi, konuya ilişkin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararında varılan sonuçlar birlikte değerlendirildiğinde;
1- 1219 sayılı Kanunun 12. maddesi ile getirilen sisteme göre artık, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasındaki bentlerden yalnız birinde yer verilen kurumlarda (1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.) mesleklerini icra edebilecektir. Buna göre bir tabip veya diş tabibi mesleğini; sadece kamu kurum ve kuruluşlarında veya sadece Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ya da sadece Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ve muayenehane açarak serbest olarak yapabilecektir. Yani, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan a, b, ve c bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı, farklı bentlerde yer alan sağlık kuruluşlarında aynı zamanda çalışılamayacağı sonucuna varılmıştır.
2- 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde yer alan, “Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir.” hükmü, yukarıda belirtilen 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan a, b, ve c bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığına ilişkin Dairemizce varılan sonuç birlikte değerlendirildiğinde; bu hükmün gerek Özel Hastaneler Yönetmeliği gerekse Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte belirtilen ve çalışma belgesi düzenlenmesi şeklindeki sözleşmeye dayalı kadrolu/kısmi zamanlı çalışmadan farklı olarak sadece mesleğini serbest olarak icra edenlere hastaların teşhis ve tedavisini belirli şartlar dahilinde 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan sağlık kuruluşlarında yapabilme olanağı sağladığı; 12. maddenin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri belirtilmekle birlikte; aynı fıkranın üçüncü cümlesinde, mesleğini serbest olarak icra edenlerin…(b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri hükmünün yer aldığı ve üçüncü cümlede belirtilen teşhis ve tedavisini yapabilirler hükmünün, 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sağlık kuruluşlarında kadrolu veya kısmi zamanlı çalışmaya imkan veren bir anlam içermediği; anılan hükmün sadece, mesleğini serbest olarak icra edenlerce muayene edilen, ancak muayenehanede yapılması tıbbi veya teknolojik açıdan mümkün olmayan veya riskli görülen bazı tıbbi müdahalelerin/işlemlerin (ameliyat vb.), hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sağlık kuruluşlarında ilgili doktor tarafından yapılabilmesi açısından (mesleğini serbest olarak icra edenler ile Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşması bulunan sağlık kuruluşu arasında kısmi veya kadrolu çalışmaya dayalı bir çalışma ilişkisi bulunmadan) getirilmiş bir hüküm olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” hükmü uyarınca, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan a, b, ve c bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı ve aynı anda farklı bentlerde yer alan sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışılamayacağı açık olduğundan, bu hükmün uygulanabilmesine yönelik olarak düzenleme getiren dava konusu maddede mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 07/04/2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 3. maddesiyle değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinin ilk cümlesinin, 4. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Ek 8. maddesinin İPTALİNE, Yönetmeliğin 6. maddesiyle Özel Hastaneler Yönetmeliğinin geçici 14. maddesine eklenen dava konusu ek fıkra yönünden DAVANIN REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan …- TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan yarısının davalıdan alınarak davacıya verilmesine kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, yine …-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz isteminde bulunabileceğinin taraflara bildirilmesine, 28/01/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.