Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/6225 E. , 2015/5128 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/6225
Karar No : 2015/5128
Davacı :
Davalılar : 1-
Vekili :
2-
Vekili :
Davanın Özeti : … Üniversitesi Tıp Fakültesinde İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı … Bilim Dalında öğretim üyesi olan ve aynı zamanda … Hastanesinde kısmı zamanlı çalışmakta olan davacının kamu kurum ve kuruluşunda çalıştığından bahisle özel sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin personel çalışma belgesinin iptaline ilişkin 18.04.2011 tarih ve 59085 saılı işlemi ile işleme dayanak olarak gösterilen 07.04.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik yapılmasına dair yönetmeliğin 6. maddesi ile ana yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkranın iptali istenilmektedir.
Savunmasının Özeti : 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla kamu görevlisi olan hekimlerin serbest çalışması ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili yeni düzenlemeler getirildiği, bu Kanun’un kimi hüküm ve ibarelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğu, mahkemece verilen karar ve daha sonra Danıştay 5. Dairesi tarafından verilen kararlar dikkate alınarak dava konusu düzenlemenin yapıldığı, bu düzenlemede ve işlemde üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Savunmasının Özeti : Anayasa Mahkemesi’nin kararı dikkate alınarak Danıştay 5. Dairesi’nce verilen kararda, kamuda görev yapan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışamayacaklarının belirtildiği, bu kapsamda Bakanlığın talimatı doğrultusunda işlem tesis edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu Yönetmelik maddesinde mevzuat hükümlerine aykırılık görülmediğinden davanın reddine, 18.04.2011 tarih ve 59077 sayılı Ankara İl Sağlık Müdürlüğü işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı …Bilim Dalında öğretim üyeliği görevini yürüten ve aynı zamanda … Hastanesinde kısmi zamanlı olarak çalışmakta olan davacının , kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştığından bahisle anılan özel sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin personel çalışma belgesinin iptaline ilişkin İl Sağlık Müdürlüğü’nün 18.4.2011 tarih ve 59085 sayılı işleminin ve anılan işlemde dayanak olarak gösterilen 7.4.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle ana Yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkranın iptali istemiyle açılmıştır.
5947 sayılı Kanunun” 3.maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 36.maddesi değiştirilerek, öğretim elemanlarının, üniversitede devamlı statüde görev yapacağı, öğretim elemanlarının, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri hükmünün getirildiği, söz konusu değişikliğin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile, “…Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir. Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz…. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır.” gerekçesiyle iptaline karar verildiği; anılan karardan sonra 26.08.2011 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 36.maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına “uzman olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27’nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32’nci maddesi saklı kalmak kaydıyla” ibaresinin eklendiği, söz konusu Kararnamenin 38.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasına, “Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmünün getirildiği, Kararnamenin 40.maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesine fıkra eklenerek, Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebileceklerinin düzenleme altına alındığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsedilen iptal kararı ile 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yapılan düzenlemelerin Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorları 1219 sayılı Kanunun 12.maddesinin (a) bendi kapsamı dışına çıkardığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, dava konusu düzenleme tarihi itibariyle, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların , mesai saatleri sonrası çalışmalarına yasak getiren 1219 sayılı Kanunun 12.maddesinde başka bir hüküm yer almadığından, bunlar açısından, dava konusu düzenlemede belirtilen 1219 sayılı Kanuna uygunluk sağlama (Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca ve dava konusu düzenleme tarihi itibariyle) yükümlülüğü de bu lunmamakta olup Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların kazandıkları farklı statünün dava konusu maddede ayrıca dikkate alınmamasının eksik bir düzenleme olduğu açıktır. Bu hali ile hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin ve dayanağı Yönetmelik maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesinde İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı … Bilim Dalında ğretim üyeliği görevini yürüten ve aynı zamanda …Hastanesinde kısmi zamanlı olarak çalışmakta olan davacının, kamu kurum ve kuruluşunda çalıştığından bahisle anılan özel sağlık kuruluşunda çalışmasına ilişkin personel çalışma belgesinin iptaline ilişkin 18.04.2011 tarih ve 59085 sayılı Ankara İl Sağlık Müdürlüğü işleminin ve anılan işlemde dayanak olarak gösterilen 07.04.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle esas Yönetmeliğin Geçici 14.maddesine eklenen ek fıkranın iptali istemiyle açılmıştır.
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin geçici 14.maddesinde ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla özel hastanelerde Yönetmeliğin 19 uncu maddesi kapsamında çalışmayan hekimlerden;
a) Özel hastanelerde kısmi zamanlı olarak çalışan hekimler ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların kadrolu olarak çalışmak istemeleri halinde Bakanlığımızca planlama dışı geçici olarak çalışmalarına izin verilir. Bu geçici çalışma hekimlere/uzmanlara yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez. Bu şekilde çalışan hekimin/uzmanın hastaneden ayrılarak başka bir hastanede çalışmak istemesi halinde çalışma belgesi iptal edilir ve yeni başlayacakları hastane için bu Yönetmeliğin 19 uncu maddesi kapsamında değerlendirilirler.
b) Bir özel hastanede çalışan ancak müdürlük kayıtlarında kayıtlı bulunmayanlar, 15/2/2008 tarihi öncesinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı hastanede hekim/uzman olarak çalıştıklarını tevsik eden belgelerini Bakanlığa sunar. Bakanlıkça yapılacak incelemede hastanede bu tarihler arasında çalıştıkları tespit edilenlere özel hastanelerde çalışma izni verilir. Bu şekilde çalışma hekimlere yönelik bir hak olup özel hastaneye müktesep kadro hakkı vermez.
c) (a) ve (b) bentlerinde sayılan hekimler/uzmanlar, ilgili uzmanlık dalında boş hastane kadrosuna veya ilgili uzmanlık dalında kadrolu çalışan hekimin ayrılması durumunda ayrılan hekimin yerine başlatılır. Bu hekimler/uzmanlar 31/12/2010 tarihine kadar müdürlüğe müracaat etmeleri halinde bu madde kapsamında değerlendirilirler.
ç) (Ek bent: 14/01/2011-27815 S.R.G. Yön/6.mad) 11/3/2009 tarihinden sonra bir sağlık kuruluşunda kadrosu olmadığı için görev yaptığı özel hastanede kısmi zamanlı çalışma belgesi iptal edilenler, 28/2/2011 tarihine kadar müdürlüğe müracaat etmeleri ve bu Yönetmelikteki çalışma şekline uygunluk sağlamaları halinde planlamadan istisna olarak sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışmalarına izin verilir. Bu çalışma izni tabip ve uzmanlara yönelik bir hak olup sağlık kuruluşuna müktesep kadro hakkı vermez. Bu tabip ve uzmanlar öncelikle sağlık kuruluşunun müktesep kadrosunda tabip veya uzman bulunmaması halinde bu kadroya veya kadrolu çalışanın ayrılması durumunda ayrılanın yerine başlatılır. Bu şekilde çalışan tabip ve uzmanın bulunduğu özel hastaneden ayrılarak başka bir sağlık kuruluşunda çalışmak istemesi halinde çalışma belgesi iptal edilir.
Acil hizmetleri için kadrolu dört pratisyen hekimi bulunmayan hastanelere eksik sayıdaki hekimlerini tamamlamalarına izin verilir.
(Ek fıkra: 07/04/2011-27898 S.R.G Yön/6.md.) Birinci fıkranın (a) ve (ç) bentleri kapsamındaki tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, müdürlüğe süresi içerisinde başvurusunu yapamayanlar da dâhil olmak üzere 2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini müdürlüğe sunmaları halinde kısmî zamanlı görev yaptığı özel hastanede kadro dışı geçici çalışabilirler. Bu süre içerisinde uygunluğunu sağlamayanların çalışma belgeleri iptal edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Türkiye’de hekimlerin meslek uygulamaları ile ilgili yürürlükteki en temel Kanun, 1928 yılında çıkarılan 1219 sayılı “Tababet ve Şu’abatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” olup 1219 sayılı Kanunda, hekimlik mesleğinin kazanılması, mesleğin icra edilme koşulları, meslek icrasının sınırları, muayenehane açmaya dair hükümler, tıpta uzmanlık gibi konular düzenlenmiştir.
Anılan Kanun çerçevesinde hekimlik yapma hak ve yetkisi kazanan mezunlar, 657 sayılı Kanun veya özel kanunlarına göre na bağlı kamu kurum ve kuruluşlarında, üniversitelerde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde, Adli Tıp Kurumunda, sağlık birimi bulunan diğer kamu kurum ve kuruluşlarında veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışabilmekte, ayrıca muayenehane açarak mesleklerini serbest olarak icra edebilmekteydiler.
1219 sayılı Kanunun 5. maddesinde, hekimlerin muayenehane açarak hasta görmesine ilişkin izin, 12. maddesinde ise hekimlerin uğraşamayacağı işler düzenlenmiştir. Kanunun 12. maddesinde; “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan veya mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur. Kanuna tevkifen müsade almak suretiyle hususi hastane açması veya aynı zamanda eczacılık diplomasını haiz olan bir tabibin icrayi tebabet hakkından feragat etmek ve iki yıl bir eczanede ameliyat görmüş olduğuna dair vesika ibraz eylemek şartıyla eczane açarak idare etmesi bu hükümden müstesnadır. Bir tabibin, ikametgahı müstesna olmak üzere müteaddit yerlerde muayenehane açarak icrayi sanat etmesi memnudur.” hükmü yer almıştır.
21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı “Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile kamu görevlisi olan hekimlerin serbest çalışması ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili yeni bir takım düzenlemeler getirilmiştir.
5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”un 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Bunun sonucunda 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi;
“Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticareti yapması memnudur.
(Değişik 2. fıkra: 5947 sayılı Kanun/7. madde) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir.
a) Kamu kurum ve kuruluşları,
b) Sosyal Güvenlik Kanunu ve kamu kuruluşları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri,
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurum ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası,
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulanmasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar nca belirlenir.” şeklini almıştır.
1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesine bakıldığında, “…madde ile, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için düzenleme yapılmıştır. Bilindiği gibi hasta-hekim ilişkisi muayene ile tamamlanmamaktadır. Hekimlerin düzenleme yapılmaksızın birçok yerde mesleklerini icra etmeleri hasta takibi yönünden risk oluşturabilmektedir. Diğer taraftan, kamu idareleri fiyatlar ve fark ücretini belirlemek suretiyle özel sağlık kurum ve kuruluşları ile sözleşme yapmaktadır. Bir hekimin sözleşmesi bulunan ve sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı anda çalışması, kamuda kısmî zamanlı çalışmanın sakıncalarını özel sektöre taşıyacak, kamu kaynaklarının özel sektörün çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesi söz konusu olabilecektir. Bunlarla birlikte, anestezi uzmanlığı gibi bazı branşlar ile konsültasyon hizmetleri gibi konularda, hekim kaynağının en verimli şekilde istihdamını sağlamak amacı ile birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmaya izin verilmelidir. İstismarı önlemek için aynı konumda olan sağlık kurum ve kuruluşlarında olmak şartıyla, birden fazla yerde çalışmaya ilişkin ayrıntılı düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.” şeklinde belirtilmişitir.
5947 sayılı Kanunun bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anamuhalefet Partisi tarafından Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin 22.7.2010 günlü, 27649 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararı ile; 5947 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin, 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı, itiraza konu kararın verilmesinden sonra 4.12.2010 günlü, 27775 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi 1219 sayılı Kanunun değiştirilen 12. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesindeki “…aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresine yönelik iptal istemini incelerken;
“…1219 sayılı Kanunun 12. maddesi ile getirilen bu sisteme göre, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, maddenin ikinci fıkrasındaki bentlerden yalnız birinde yer verilen kurumlarda mesleklerini icra edebilecektir. Buna göre bir tabip veya diş tabibi mesleğini; kamu kurum ve kuruluşlarında veya Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ya da Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ve muayenehane açarak serbest olarak yapabilecektir. Yasakoyucu bu düzenleme ile kamuda çalışan bir hekimin, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmasını yasakladığı gibi mesleğini serbest olarak icra eden bir hekimin de bu kurumlarda çalışmasına sınırlama getirmektedir. …Yasakoyucu devlete verilen bu görevin gereği olarak, hasta-hekim ilişkisini düzenlemek, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için gerekli gördüğü önlemleri almak amacıyla, hekimlerin çalışma koşullarını bazı kayıtlara tabi tutabilir.
Sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerekir.
Ayrıca bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabilir. Hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan bu konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının kuralda belirtildiği şekilde sınırlandırılması bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşımaktadır.
İptal konusu ibarede, tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, maddenin ikinci fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebilecekleri belirtilerek, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmasının, Anayasa’da güvence altına alınan yaşama hakkı ile herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresi Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” gerekçesiyle 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasının 1. tümcesindeki “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresini Anayasanın 17. ve 56. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş, buna karşın tümcede yer alan ve iptali istenen “aşağıdaki” ibaresi yönünden ise iptal istemini reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararından sonra ‘nın internet sitesinde 16.7.2010 tarihinde “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması” yayınlanarak, 5947 sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulması üzerine anılan işlemin iptali istemiyle Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından açılan davada, Danıştay 5. Dairesi’nin E:2010/4406 sayılı kararı ile, “…5947 sayılı Kanunun 7. maddesinde yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptaliyle, kamu görevlisi doktorların, sekiz saatlik çalışma süreleri sona erdikten sonra, özel muayenehanede çalışmalarına engel oluşturan yasa hükmünün ortadan kalktığı…” gerekçesiyle “Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması”nın yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; söz konusu karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri’nin YD İtiraz No:2010/1116 sayılı dava dosyasında verilen 13.01.2011 tarihli kararında; “Anayasa Mahkemesinin 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin ikinci fıkrasındaki “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin iptaline dair kararı ve kararın gerekçesi çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde şu sonuçlara ulaşıldığı:
…
3-Anılan kararda, Anayasa’nın 56. maddesinin 3. fıkrasının devlete yüklediği görevin gereği olarak, hasta hekim ilişkisini düzenlemek, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kaynakların yerinde harcanabilmesi için gerekli gördüğü önlemleri almak amacıyla, hekimlerin çalışma koşullarını bazı kayıtlara tabi tutabileceği ifade edilmiştir.
Yüksek Mahkeme bu değerlendirmesi ile 1219 sayılı Yasadaki sınırlamayı ilkesel düzeyde Anayasaya aykırı görmemiş, bir anlamda hekimlerin çalışma koşullarının yeniden belirlenerek bazı sınırlandırmalar getirilebileceğini kabul etmiştir.
4-Sağlık hizmetlerinin yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, kişilerin ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesinin Devlet için bir görev ve kişiler içinde bir hak olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı düşeceği ifade edilmek suretiyle, 1219 sayılı Yasanın değiştirilen 12. maddesi ile getirilen düzenleme ile hekimlerin çalışma sistemine getirilen sınırlandırmayı meşru görmekle beraber bu sınırlandırmanın sınırı belirtilmiş ve sınırlandırmanın kişilerin sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesini güçleştirecek nitelikte olmaması gerektiğini vurgulamıştır.
5-Anayasa Mahkemesi, 5947 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin 2. fıkrasındaki “…bentlerden yalnızca birindeki” ibaresini iptal etmiştir.
Yüksek Mahkeme anılan hükmü, Yasada herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmış olması nedeniyle Anayasanın 17. ve 56. maddelerine aykırı bulmuştur.
İstisnadan ne anlaşılması gerektiğine de gerekçede yer verilmiş ve bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabileceği, bu nedenle bazı dallarda sayıca az olan uzman hekimler yönünden istisnaya yer verilmemesinin Anayasaya aykırı görüldüğünü açıkca belirtmiştir. Dolayısıyla, hekimlerin 12. maddenin ikinci fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebileceklerine dair getirilen düzenlemeyi özü itibarıyla Anayasaya aykırı bulmamıştır. Anayasa Mahkemesinin ikinci fıkrada yer alan ibareyle ilgili iptal kararının gerekçesinden, konunun kamuda görev yapan hekimlerin serbest çalışma hakkı kapsamında değerlendirilmediği; konunun yaşam hakkı, sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkı ve bunların doğal uzantısı olan kişilerin hekime ulaşma hakkı kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Kısacası Anayasa Mahkemesi ölçüt olarak kişilerin hekime ulaşma hakkını esas almış ve söz konusu düzenlemede uzman hekimin sayıca az bulunduğu dallar yönünden istisnaya yer verilmemesinin hekime ulaşma hakkını dolayısıyla da sağlık hizmetlerine ulaşmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı nitelikte bulmuştur.
6- … Öte yandan, 1219 sayılı Kanunun değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği”ne ilişkin ibareye karşı dava açılmamış olmakla beraber, Anayasa Mahkemesi de ikinci fıkrada yer alan ibarenin iptaline bağlı olarak üçüncü fıkrada yer alan bu ibareyi, 2949 sayılı “Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”un 29. madadesinin ikinci fıkrası hükmüne dayanarak iptal etmemiştir.
Söz konusu ibare ikinci fıkraya açıkca gönderme yapmakta ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen ibarenin anlamını aynen devam ettirmektedir.
Anayasa Mahkemesinin kararında anılan 12. maddenin “Anlam ve Kapsamı” kısımda maddenin üçüncü fıkrası ile ilgili olarak, “…söz konusu üçüncü fıkrada hekimlerin, ikinci fıkrada yer verilen her bir bent kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceğinin belirtildiği, dolayısıyla birinci bent kapsamında bir hekimin, birden fazla kamu kurum ve kuruluşunda çalışma hakkına sahip olmakla birlikte diğer bentlerde yer alan kurumlarda çalışmasına sınırlama getirildiği, diğer taraftan özel muayenehanesinde çalışan bir hekimin, aynı zamanda SGK ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan bir vakıf üniversitesinde ve özel hastanede çalışma hakkına sahip iken kamu kurum ve kuruluşları ile SGK ve kamu kurumları ile anlaşması olan diğer sağlık kuruluşlarında, çalışmasının yasaklandığı” ifade edilmiştir. Ancak, ikinci fıkrada yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresi iptal edilmiş olmasına karşın, üçüncü fıkrada yer alan hüküm, Anayasa Mahkemesince ikinci fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak resen iptal edilmesi yoluna gidilmediği gibi üçüncü fıkra hükmünün getiriliş amacının farklı olduğu, bu nedenle ikinci fıkradaki “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin iptal edilmesinin üçüncü fıkra hükmünün iptali sonucunu doğurmayacağı şeklinde bir açıklamaya da Anayasa Mahkemesi kararında yer verilmemiştir.
1219 sayılı Yasanın değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesince de ikinci fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak iptal edilmeyen “hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” hükmünün mevcut haliyle ikinci fıkranın iptal edilen ibaresiyle aynı işlevi göreceği açıktır.
…
Bu itibarla; Anayasa Mahkemesinin 2368 sayılı Yasa ve 1219 sayılı Yasa ile ilgili değerlendirmeleri, 1219 sayılı Yasanın değiştirilen 12. maddesi ile hekimlerin çalışma sisteminin yeniden düzenlenerek tam gün çalışma sisteminin getirilmesini ve buna bağlı olarak da bazı sınırlandırmalar getirilmesini özü itibarıyla Anayasaya aykırı bulmaması, ikinci fıkrada yer alan “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresinin iptalinin ise düzenleme yapılırken bazı istisnalara yer verilmemiş olması gerekçesine dayanması, ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan ibarenin iptalinin istenmemesi ve Anayasa Mahkemesince de 2949 sayılı Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak resen iptal edilmemesi sonucu bu ibarenin iptal edilen ibare ile aynı işlevi görmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, ikinci fıkrada yer alan “bentlerden yalnızca birindeki” ibaresinin iptal edilmesinin, Yasama organınca Anayasa Mahkemesi iptal kararı uyarınca yeni bir düzenleme yapılancaya kadar kamu görevlisi hekimlerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin serbest çalışmasına getirilen yasağın kaldırılması sonucunu doğuracağından bahsedilemeyeceğinden, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi uyarınca anılan maddenin uygulanmasına ilişkin esasları belirlemekle yetkili kılınan ve genel olarak bu alanda düzenleme yetkisine sahip olan ‘nca, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığının ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Danıştay Beşinci Dairesi adına Danıştay Nöbetçi Dairesince verilen 17.8.2010 tarihli E:2010/4406 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”un 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yapılan değişiklik ve değişikliğe ilişkin madde gerekçesi, konuya ilişkin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararında varılan sonuçlar birlikte değerlendirildiğinde;
1- 1219 sayılı Kanunun 12. maddesi ile getirilen sisteme göre artık, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasındaki bentlerden yalnız birinde yer verilen kurumlarda (1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.) mesleklerini icra edebilecektir. Buna göre bir tabip veya diş tabibi mesleğini; sadece kamu kurum ve kuruluşlarında veya sadece Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ya da sadece Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ve muayenehane açarak serbest olarak yapabilecektir. Yani, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan a, b, ve c bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı, farklı bentlerde yer alan sağlık kuruluşlarında aynı zamanda çalışılamayacağı sonucuna varılmıştır.
2- 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde yer alan, “Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir.” hükmü, yukarıda belirtilen 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan a, b, ve c bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığına ilişkin Dairemizce varılan sonuç birlikte değerlendirildiğinde; bu hükmün gerek Özel Hastaneler Yönetmeliği gerekse Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte belirtilen ve çalışma belgesi düzenlenmesi şeklindeki sözleşmeye dayalı kadrolu/kısmi zamanlı çalışmadan farklı olarak sadece mesleğini serbest olarak icra edenlere hastaların teşhis ve tedavisini belirli şartlar dahilinde 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan sağlık kuruluşlarında yapabilme olanağı sağladığı; 12. maddenin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri belirtilmekle birlikte; aynı fıkranın üçüncü cümlesinde, mesleğini serbest olarak icra edenlerin…(b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri hükmünün yer aldığı ve üçüncü cümlede belirtilen teşhis ve tedavisini yapabilirler hükmünün, 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sağlık kuruluşlarında kadrolu veya kısmi zamanlı çalışmaya imkan veren bir anlam içermediği; anılan hükmün sadece, mesleğini serbest olarak icra edenlerce muayene edilen, ancak muayenehanede yapılması tıbbi veya teknolojik açıdan mümkün olmayan veya riskli görülen bazı tıbbi müdahalelerin/işlemlerin (ameliyat vb.), hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sağlık kuruluşlarında ilgili doktor tarafından yapılabilmesi açısından (mesleğini serbest olarak icra edenler ile Sosyal Güvenlik Kurumu ile anlaşması bulunan sağlık kuruluşu arasında kısmi veya kadrolu çalışmaya dayalı bir çalışma ilişkisi bulunmadan) getirilmiş bir hüküm olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” hükmü uyarınca, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan a, b, ve c bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı ve aynı anda farklı bentlerde yer alan sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışılamayacağı açık olduğundan, bu hükmün uygulanabilmesine yönelik olarak düzenleme getiren dava konusu maddede mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, dava konusu Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle ana Yönetmeliğin geçici 14. maddesine eklenen ek fıkrada yer alan “Birinci fıkranın (a) ve (ç) bentleri kapsamındaki tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, müdürlüğe süresi içerisinde başvurusunu yapamayanlar da dahil olmak üzere 2/5/2011 tarihine kadar 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygunluk sağlayarak buna dair belgelerini sunmaları halinde kısmi zamanlı görev yaptığı özel hastanelerde kadro dışı geçici çalışabilirler. Bu süre içerisinde uygunluğu sağlamayanların çalışma belgeleri iptal edilir” hükmü aynı maddenin ilk fıkrasındaki hüküm nedeniyle, 6.1.2011 tarihi itibariyle tam zamanlı olarak sağlık kuruluşlarında çalışmadıkları için sağlık kuruluşu kadrosuna dahil edilemeyen (kısmi zamanlı olarak çalışan) tabip/uzmanların, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesine uyum sağlamaları şartıyla, planlamadan istisna olarak sağlık kuruluşlarında kadro dışı geçici çalışmalarına imkan verdiğinden, dava konusu düzenlemede bu yönüyle de hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 5947 sayılı Kanunun” 3.maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 36.maddesi değiştirilerek, öğretim elemanlarının, üniversitede devamlı statüde görev yapacağı, öğretim elemanlarının, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri hükmünün getirildiği, söz konusu değişikliğin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen 16.7.2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile, “…Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir. Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz…. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır.” gerekçesiyle iptaline karar verildiği; anılan karardan sonra 26.08.2011 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 36.maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına “uzman olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27’nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32’nci maddesi saklı kalmak kaydıyla” ibaresinin eklendiği, söz konusu Kararnamenin 38.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasına, “Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmünün getirildiği, Kararnamenin 40.maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesine fıkra eklenerek, Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebileceklerinin düzenleme altına alındığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsedilen iptal kararı ile 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yapılan düzenlemelerin Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorları 1219 sayılı Kanunun 12.maddesinin (a) bendi kapsamı dışına çıkardığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, dava konusu düzenleme tarihi itibariyle, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrası çalışmalarına yasak getiren 1219 sayılı Kanunun 12.maddesinde başka bir hüküm bulunmadığından, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların dava konusu madde nedeniyle çalışmalarına engel bir durum olmadığı, bunlar açısından, dava konusu düzenlemede belirtilen 1219 sayılı Kanuna uygunluk sağlama (Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca ve dava konusu düzenleme tarihi itibariyle) yükümlülüğünün de bulunmadığı sonucuna varılmakta olup, bu nedenle, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların kazandıkları farklı statünün dava konusu maddede ayrıca dikkate alınmaması bir iptal gerekçesi olarak da görülmemiştir.
18.04.2011 tarih ve 59085 sayılı Ankara İl Sağlık Müdürlüğü işlemi incelendiğinde ise;
Dava dosyasının incelenmesinden; … Üniversitesi Tıp Fakültesinde İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı … Bilim Dalında öğretim üyeliği görevini yürüten ve aynı zamanda …Hastanesinde kısmi zamanlı olarak çalışmakta olan davacıya gönderilen dava konusu Ankara İl Sağlık Müdürlüğü işleminde; 07.04.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, esas Yönetmeliğin Geçici 14. maddesine eklenen ek fıkrada yapılan değişikliklerle 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine uyum sağlamayanların çalışma belgelerinin iptal edileceğinin öngörüldüğü belirtilerek, davacının da bir kamu kurumunda çalıştığından bahisle, tam gün çalışmaya ilişkin Kanun, idari yargı kararları ve anılan Yönetmelik hükümleri karşısında, Müdürlüklerince onaylanmış olan personel çalışma belgesinin iptal edildiği, 02.05.2011 tarihine kadar, çalıştığı kamu kurumundaki görevinden istifa veya emeklilik suretiyle fiilen ayrıldığını bildiren dilekçeyle başvurup, 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine uygunluk sağladığını belgelemesi halinde, en son kısmi zamanlı (geçici) görev yaptığı özel hastane veya özel sağlık kuruluşunda davacının adına kadro dışı geçici çalışma belgesi düzenlenerek çalışmasına izin verileceğinin bildirildiği, bunun üzerine anılan işlemin ve dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik hükümlerinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ve 5947 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinin ikinci fıkrasında, “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler…” hükmüne yer verilmiştir.
5947 sayılı Kanunun bazı maddelerinin iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile anılan Kanun’un 3. maddesi ile getirilen yasaklayıcı hükmün iptaline karar verilmiştir.
Buna göre, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda açıklanan kararı ile işlem tarihi itibariyle üniversitelerde görevli öğretim elemanlarının çalışma saatleri sonrasında özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarına yasak getiren özel bir düzenleme olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” 3.maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 36.maddesinde yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen 16.7.2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararında, “…Anayasa’da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir. Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa’da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz…. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır.” gerekçesiyle iptaline karar verildiği; anılan karardan sonra 26.08.2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 36.maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına “uzman olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27’nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32’nci maddesi saklı kalmak kaydıyla” ibaresinin eklendiği, söz konusu Kararnamenin 38.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasına, “Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmünün getirildiği, Kararnamenin 40.maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36’ncı maddesine fıkra eklenerek, Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28’inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebileceklerinin düzenleme altına alındığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsedilen iptal kararı ile 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yapılan düzenlemelerin Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorları 1219 sayılı Kanunun 12.maddesinin (a) bendi kapsamı dışına çıkardığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, dava konusu işlem tarihi itibariyle, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrası çalışmalarına yasak getiren 1219 sayılı Kanunun 12. Maddesinde başka bir hüküm bulunmadığından, Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorların mesai saatleri sonrasında özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olduğu ve bunlar açısından, 1219 sayılı Kanuna uygunluk sağlama yükümlülüğünün de bulunmadığı sonucuna varılmakta olup, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında ‘nın internet sitesinde 16.7.2010 tarihinde yayımlanan “Tam Gün Kanunu ile ilgili Basın Açıklaması”nda, 5947 sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağı duyurulmuş, böylece, tarafından da, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsedilen kararı uyarınca Devlete ait üniversitelere bağlı tıp fakültelerinde öğretim üyesi sıfatıyla çalışan doktorlar, muayenehane açma ve özel sağlık kuruluşlarında çalışma bakımından kamuda çalışan doktorlardan farklı değerlendirilmişlerdir.
Diğer taraftan, dava konusu işlemin tesisinden sonra, 26.08.2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine bir fıkra eklenerek, Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarına, Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkanı getirilmiş ise de, anılan maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin 18.07.2012 tarih ve E:2011/113 K:2012/108 sayılı kararıyla söz konusu hükmün iptaline karar verildiği; ardından, 18.01.2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6514 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde yeniden düzenleme yapılarak, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir…” hükmünün getirildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, dava konusu işlemin tesisinden sonra yürürlüğe giren bu yeni yasal düzenlemenin yargı kararlarının uygulanması safhasında davalı idarelerce yeniden değerlendirileceği de açık bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 07.04.2011 tarih ve 27898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle esas Yönetmeliğin Geçici 14. maddesine eklenen ek fıkranın iptali istemi yönünden davanın REDDİNE, davacının çalışma belgesinin iptaline ilişkin 18.04.2011 tarih ve 59085 sayılı Ankara İl Sağlık Müdürlüğü işleminin İPTALİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.