Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/4474 E.  ,  2016/3697 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/4474
Karar No : 2016/3697

Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.. sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :Temyiz istemine konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması talebi görüşülmeden, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; doktorların hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle velayetleri altındaki çocuklarının kolunda medana gelen uzuv zaafından kaynaklanan güç kaybı nedeniyle 4.000,00- TL manevi ve 25.832,97-TL maddi olmak üzere 29.832,17- TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi’nce; Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca olayda hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesiyle Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak; 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 15. maddesinde, Adli Tıp Genel Kurulunun; Adli Tıp İhtisas Kurulları ve İhtisas Daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri; Adli Tıp İhtisas Kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri; Adli Tıp İhtisas Kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkiler; Adli Tıp İhtisas Kurulları ile İhtisas Dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri; Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp İhtisas Dairelerinin ve Adli Tıp Şube Müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri; Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri; konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 02/08/2001 tarihinde davacıların kızının kolunun kırılması üzerine, … Kemik Hastanesi’ne başvurdukları, SSK’lı olmaları nedeniyle hastanın … Bölge Hastanesi’ne sevk edildiği, burada ortopedi doktoru tarafından ameliyata gerek görülmeyerek kolunun alçıya alındığı, iyileşmeyince … Fakültesi … Hastanesi’ne başvurdukları, burada da ameliyat edilmeyerek konservatif tedaviye devam edildiği, kazanma gücünü kaybedecek şekilde uzuv zaafının meydana geldiği, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/117 sayılı dosyasında yapılan incelemede, Yüksek Sağlık Şurası’nın 02/03/2004 tarih ve 10977 sayılı kararı ile hastaya ilk defa müdahale eden Dr. … ‘nin 2/8 kusurlu olduğunu, konservatif tedavilere devam eden … Hastanesi’nin 2/8 kusurlu olduğuna karar verildiği, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda 25.832,98-TL’nin … Teknik Üniversitesi’nden aynı miktarda tazminatın da Dr. … ‘den talep edilebileceğine, … Başkanlığı’nın ise kusursuz bulunduğu kanaati belirtilerek Mahkemece bilirkişi görüşü dikkate alınarak Dr. … ve … Rektörlüğü’nden zararın tazminine karar verildiği, kararın temyizi üzerine … 4. Hukuk Dairesi’nin … tarih ve E:…. sayılı kararıyla Dr. … yönüyle; her türlü tedavi olanaklarının kullanılması halinde dahi tam iyileşme sağlanmasının her zaman mümkün olmadığına ilişkin itirazları da dikkate alınarak ilk anda ameliyat uygulanmış olsaydı tam iyileşmenin mümkün olup olmadığı konusunda rapor alınarak tüm deliller dikkate alınıp bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle, davalı … Rektörlüğü yönüyle; husumetin kuruma yöneltilme sebebinin hizmet kusuru olduğu, hizmet kusurundan doğan zararların giderilmesinin de idari yargının görevinde olduğundan bahisle kararın bozulduğu, Mahkemenin görev ret kararı üzerine davacılar tarafından … Rektörlüğü hasım gösterilmek suretiyle 25.832,97-TL maddi tazminat ile 4.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, … ‘ın 02/08/2001 tarihinde kolunun kırılması nedeniyle kolunda kalan hasarın … Teknik Üniversitesi … Hastanesi’nde yapılan tıbbi müdahalenin geç yapılmasından ve ameliyatta yeteri kadar özen gösterilmemesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, kaynaklanmış ise ne kadar etkili olduğu, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 17/12/2010 tarih ve 11678 karar sayılı raporunda özetle; ” kızı 1997 doğumlu … ‘ın 02/08/2001 tarihinde kolunun kırılması nedeniyle alçı tedavisi uygulandıktan sonra 14/08/2001 tarihinde müracaat ettiği … Teknik Üniversitesi … Hastanesi Ortopedi ve Travmataloji Servisi’nde yapılan muayenesinde kolunun Wolkman iskemik kontra… rü gelişmiş olarak müracaat ettiğinin anlaşıldığı, tedavi programına alınarak 10/01/2002 yılında tenoliz ve FDP uzatılması ve FDP-BR transferi, 27/03/2002 yılında tenoliz ve ECRL-FLP transferi ve 08/02/2005 tarihinde de tenoliz yapılarak Broçhioradialisin FLP transferi, Ekstansör carpi radialis longusun (ECRL) 4. parmak derin pleksörlerine transferi uygulandığı hususları dikkate alındığında kişiye … Teknik Üniversitesi … Hastanesi Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğinde yapılan tüm tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu” görüşüne yer verildiği görülmektedir.
… ‘ın kolunun kırılması nedeniyle tedavi gördüğü davalı idarenin, davacının tedavisinde hizmet kusuru olup olmadığına ilişkin Yüksek Sağlık Şurası ve Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen ve birbiri ile çelişen iki rapor bulunmaktadır.
Yüksek Sağlık Şurası tarafından düzenlenen 2004 tarihli raporda, düşme sonucu oluşan sağ ulna kemiği kırığında çocuğun kolunu alçıya alan, bir gün sonra parmaklardaki şişme ve ödem sebebiyle alçıyı açarak kolu atele alan ancak, ikinci gelişinde hastaneye yatırılması gereken hastayı hastaneye yatırmayan ve konservatif tedavilere devam eden Dr. … ‘nin 2/8 oranında kusurlu olduğu, hastanın sevk edilmesinden sonra konservatif tedavilere devam eden … Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nin 2/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 17/12/2010 tarihli raporda ise 02/08/2001 tarihinde kolunun kırılması nedeniyle alçı tedavisi uygulandıktan sonra 14/08/2001 tarihinde müracaat ettiği … Teknik Üniversitesi … Hastanesi Ortopedi ve Travmataloji Servisi’nde yapılan muayenesinde, kolunun Wolkman iskemik kontra… rü gelişmiş olarak müracaat ettiğinin anlaşıldığı, tedavi programına alındığı, yapılan tüm tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.
Ayrıca, konuyla ilgili … Teknik Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilimdalı Başkanının 19/02/2007 tarihli yazısında, hastanın kurumlarına kırık olduktan 12 gün sonra geldiği, sağ radius ve ulna kırığı ile kompartman sendromu sekeli tanıları ile takibe alındığı, kompartman sendromunda acil müdahalenin ilk gün yapılması gerektiği, bu süreden sonraki ameliyatların sekonder girişimler olduğu ve 3-4 aydan sonra yapılmasının uygun olduğu, kurumlarındaki ameliyatların da bu kapsamda 2002, 2003 ve 2005 yıllarında nöroliz, tenoliz, tendon transferi ameliyatları şeklinde yapıldığı belirtilmiştir.
Bu durumda, davacının tedavisinde hizmet kusuru olup olmadığına ilişkin birbiri ile çelişen iki rapor bulunması nedeniyle, taraf iddiaları da dikkate alınmak suretiyle alçı ve atel uygulamasının operasyonu geciktiren tıbbi bir müdahele olup olmadığı, 02/08/2001 tarihinde kolunun kırılması nedeniyle alçı tedavisi uygulandıktan sonra 14/08/2001 tarihinde müracaat ettiği … Teknik Üniversitesi … Hastanesi Ortopedi ve Travmataloji Servisi’nde konservatif tedaviye devam edilerek 10/01/2002 tarihine kadar ameliyata alınmamasının tıbbi bir eksiklik olup olmadığı, davacının tedavi süreci değerlendirilerek tedavisinde hizmet kusur olup olmadığı hususlarına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu Kanunu uyarınca dosyanın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek saptanmasından sonra uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, …. İdare Mahkemesi’nin …. tarih ve E:…. sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan 34,80-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacılara iadesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.