Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/4472 E.  ,  2016/2826 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/4472
Karar No : 2016/2826

Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi :Temyiz istemine konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; tetkik hakiminin açıklamakları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davacının eşi … 17/07/2007 tarihinde muayene olduğu hastanenin kardiyoloji uzmanları tarafından yapılan değerlendirme sonucunda kalp rahatsızlığı sebebiyle derhal ameliyat olunması gerektiği teşhisi üzerine başvurduğu …Hastanesi’nden reflü teşhisi konularak taburcu edilmesinden kısa bir süre sonra hayatını kaybetmesinde, gerekli tıbbi müdahalenin yapılmaması nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek 30.000,00- TL maddi ve 10.000,00- TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nce; tıbbi kontrol, tedavi ve müdahale sürecindeki kusur durumu ile kusur oranının, bünyesinde belirli bir risk unsuru barındıran sağlık hizmetinin özelliği de dikkate alınarak belirlenmesi amacıyla yaptırılan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 18/05/2011 tarih ve 1436 sayılı bilirkişi raporu da dikkate alınarak, tıbbı kontrol, tedavi ve müdahale sürecindeki tetkik ve takiplerin tıp kurallarına uygun olduğu, kişinin kesin ölüm sebebi belirlenemediğinden takip ve tedaviler yönünden herhangi bir kişiye kusur atfedilemeyeceği dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğü olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesiyle Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak; 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 15. maddesinde, Adli Tıp Genel Kurulunun; Adli Tıp İhtisas Kurulları ve İhtisas Daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri; Adli Tıp İhtisas Kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri; Adli Tıp İhtisas Kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkiler; Adli Tıp İhtisas Kurulları ile İhtisas Dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri; Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp İhtisas Dairelerinin ve Adli Tıp Şube Müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri; Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri; konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının eşine 1991 tarihinde primum ASD operasyonu yapıldığı, 1994 tarihinde pacemaker takılmış olduğu, yaklaşık 1 haftadır yemek yememe, yemekle birlikte göğüs ön bölgesinde olup sırta vuran ağrı şikayetiyle 16/07/2007 tarihinde … Hastanesi acil polikliğine başvurduğu, 17/07/2007 tarihinde …Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nde muayene olduğu, 18/07/2007 tarihinde …Hastanesi’ne götürüldüğü, burada yapılan müdahalede kardiak patoloji saptanmadığı, reflü tanısı ile kendisine reçete verilerek taburcu edildiği, 21/07/2007 tarihinde aniden rahatsızlığının artması üzerine Özel …Hastanesi’ne kaldırıldığı, yeniden canlandırma yapılmasının ardından …Hastanesi acil servisine götürüldüğü, 22/07/2007 tarihinde burada vefat ettiği, davacı tarafından eşinin 17/07/2007 tarihinde muayene olduğu hastanenin kardiyoloji uzmanları tarafından yapılan değerlendirme sonucunda kalp rahatsızlığı sebebiyle derhal ameliyat olunması gerektiği teşhisi üzerine başvurduğu …Hastanesi’nden reflü teşhisi konularak taburcu edilmesinden kısa bir süre sonra hayatını kaybetmesinde gerekli tıbbi müdahalenin yapılmaması nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek maddi ve manevi zararının tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Olayda, …Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nin 17/07/2007 tarihli tıbbi belgelerinde, kardiyoloji polikliniğinde yapılan EKO’ da, davacının eşinde ileri derecede mitral yetmezlik, orta derecede aort yetmezliği tespit edildiği görülmektedir. Davacı ve eşi tarafından, …Üniversitesi’nde 17/07/2007 tarihinde yapılan muayeneden sonra 18/07/2007 tarihinde …Hastanesi’ne başvurulmuştur. …Hastanesi’nin 18/07/2007 tarihli renkli doppler ekokardiyografi laboratuvarı sonuç raporunda, renkli dopler ekokardiyografik incelemede kalp boyutları ve duvar kalınlıklarının normal sınırlar içinde olduğu, perikardiyal effüzyon olmadığı, kapak yapıları ve kapak akımlarının normal olduğu, bölgesel duvar hareket bozukluğu olmadığı, kalp boşluklarının temiz olarak izlendiği belirtilmektedir. Fiziki muayene bulguları ve kardiyoloji muayene bulguları sonucu akut sistit ve gastro – özefageal reflü hastalığı tanısı konulan hasta, ilaç tedavisi reçete edilerek aynı gün taburcu edilmiştir.
Özel …Hastanesi’nin 21/07/2007 tarihli acil servis hasta transfer formunda, kalp pili olan hastanın kalp pilinin devre dışı kaldığı, şuur kaybı nedeniyle acil servise getirilen hastanın kardiyo-pulmoner arrest tablosunda giriş yaptığı, entübe edildiği, kardiak yanıtı gelişen hastanın yakınlarının isteği üzerine ileri merkeze gönderildiğinin belirtildiği görülmektedir.
21/07/2007 tarihinde …Hastanesi’ne getirilen hastanın kardiyolojik muayenesinin yapıldığı, hastada acil kardiak patoloji düşünülmediği, nörolojik yönden acil patoloji düşünülmüyorsa hastanın kalp pilinin takıldığı merkeze naklinin uygun görüldüğünün belirtildiği, sonrasında nöroloji kliniğinde takip edilen ve 22/07/2007 tarihinde saat 06.00’da ani kardiak arrest gelişen hastaya CPR’a başlandığı, cevap vermeyen hastanın saat 07.35’te eks kabul edildiği görülmektedir.
…Hastanesi Nöroloji ABD Başkanlığı’nın hasta gözlem kağıdında, hastanın 21/07/2007 tarihinde geldiği, çıkış tarihinin 22/07/2007 tarihi olduğunun yazılı olduğu görülmekte olup, anılan hasta gözlem kağıdında hasta öyküsü özetle şu şekilde not edilmiştir; Yaklaşık bir haftadır yemek yememe, yemek yemekle birlikte göğüs bölgesinde olup sırta vuran ağrısı olan hastanın son bir haftadır Edirne ve Keçiören’deki hastanelerde değerlendirildiği, öyküsünde 5 yaşında kardiak operasyon olan hastanın son bir haftadır ateşinin de mevcut olduğu, kalp kapakçıklarının çalışmadığı ve acilen ameliyat olması gerektiğinin bildirilmesi üzerine yakını tarafından GATA acile getirildiği, kardiak patoloji saptanmadığı, 20/07/2007 tarihinde saat 13.00 sularında opere olduğu … Üniversitesi’ne başvurduğu, kalp pilinin çalışmadığı ve kalp kapakçığının çalışmadığının belirtilerek pazartesi günü kontrole çağrıldığı, eve geldiğinde saat 23.30 sularında aniden yere düştüğü, bilinç kaybı geliştiği, Özel …Hastanesi’ne getirildiği, kardiyopulmoner arrest olarak değerlendirilerek CPR uygulandığı, yanıt alınması üzerine GATA’ya getirildiği, kardiyoloji polikliniği tarafından değerlendirilen hastada acil kardiak patoloji düşünülmediği, acil dahiliye kliniğinde yer olmaması nedeni ile hipoksik ensefalopati ön tanısı ile konsültasyon istenen hastanın mevcut durumu nedeniyle nöroloji kliniğine yatırıldığı belirtilmektedir.
İdare Mahkemesince uyuşmazlığın çözümü için, Adli Tıp Kurumuna bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 21/07/2010 tarih ve 1486 sayılı yazısı ile davacının eşinin …Hastanesi’ne 18/07/2007 tarihinde ilk gelişinde çekildiği belirtilen PA AC grafisi ile …Hastanesi’ne 21/07/2007 tarihinde ikinci gidişinde çekildiği belirtilen BBT ve PA AC grafilerinin gönderilmesinin istenilmesi üzerine, Mahkemece 14/09/2010 ve 26/11/2010 tarihlerinde verilen ara kararlar ile davalı idareden anılan grafilerin istenildiği, ara karar cevabı üzerine gönderilen belgelerle birlikte dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderildiği anlaşılmaktadır.
Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun 18/05/2011 tarih ve 1436 sayılı raporunda özetle,
21/07/2010 tarihli müzekkere ile istenen PA akciğer ve BBT grafilerinin gönderilmemiş olduğu belirtilerek, zamanında otopsi yapılarak iç organ değişimleri araştırılmamış olduğundan mevcut bilgilerle kişinin ölüm sebebinin belirlenemediği; kişinin daha öncesinde var olan kalp hastalığına yönelik gerekli tetkiklerin yapılmış olduğu, yapılan kardiak muayene ve tetkiklerde daha öncesinde takılmış olan kalp pilinin aktif olmadığı, kişinin kendi ritminde kalp atımlarının olduğunun anlaşıldığı ve müdahaleyi gerektirir bir kardiak patoloji tespit edilmediği, dolayısıyla yapılan tetkik ve takiplerin tıp kurallarına uygun olduğu, kişinin kesin ölüm sebebi de belirlenemediğinden takip ve tedaviler yönünden herhangi bir kişiye kusur atfedilemeyeceği görüşüne yer verildiği görülmektedir.
Her ne kadar Adli Tıp Kurumu raporunda, …Üniversitesi’nin 17/07/2007 tarihli tıbbi belgelerinden bahsedilmişse de …Hastanesi’nin hastaya yönelik 18/07/2007 tarihli fiziki muayene bulguları ve kardiyoloji muayenesi bulguları ile …Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nin 17/07/2007 tarihli tıbbi bulguları arasındaki farklılık hakkında değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. İleri derecede mitral yetmezliği, orta derecede aort yetmezliği olan davacının eşinin rahatsızlığına yönelik, uygun yöntem ve araçlar kullanılarak değerlendirme yapılıp yapılmadığı hususu ortaya konulmadan hazırlanan raporun uyuşmazlığın çözümünde yeterli olmadığı, olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının net olarak ortaya konulmadığı görülmektedir.
Mahkemece, ilgilinin …Üniversitesi’nde 17/07/2007 tarihindeki muayenesine ilişkin tıbbi bilgi ve belgeler, … Üniversitesi’nde 20/07/2007 tarihindeki muayenesine ilişkin tıbbi bilgi ve belgeler, …Hastanesi’nde 18/07/2007 tarihinde çekildiği belirtilen PA AC grafisi ile 21/07/2007 tarihinde çekildiği belirtilen BBT ve PA AC grafileri istenilmek suretiyle davacının eşinin tedavisinde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının araştırılarak, ulaşılacak bir sonuca göre karar verilmesi gerekmekte iken; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verildiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacının eşinin tedavisinde idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının, 2659 sayılı Kanun hükümleri uyarınca dosyanın Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek saptanmasından sonra çözümlenmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, ara kararına istinaden …Hastanesi’nce grafilerin Mahkemeye sunulamaması durumunda, tıbbi müdahalenin irdelenmemesine yol açan grafilerin muhafaza edilememesi şeklindeki hizmet kusuru sonucu davacının mevcut belirsizlikten dolayı duyduğu üzüntü ve sıkıntının, kısmen de olsa giderilebilmesi için davacının manevi tazminat istemi hakkında ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulü ile … 7. İdare Mahkemesi’ nin … tarih ve … sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :
Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile temyize konu idare mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.