Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/2750 E. , 2017/1914 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2750
Karar No : 2017/1914
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı (Devredilen) tarafından yayımlanan 2007 yılı yapı yaklaşık birim maliyetleri, yapıların sınıf ve grupları konulu 2007/22 sayılı Genelgenin 5. maddesinde yer alan; “Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıf ve grubunu, bir blokta bulunan farklı mekanlar dikkate almaksızın belirlemektedir. Bu bakımdan, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapılar, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınacak ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirilecektir. Yalnızca bir yapı sınıf ve grubunun belirlenmesi sırasında da inşaatın yapı ruhsatnamesinde kayıtlı nitelikleri ve yapının kullanım amacı dikkate alınacaktır.” şeklindeki düzenlemenin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu düzenlemenin üst normlara ve hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı (Devredilen) tarafından yayımlanan 2007 yılı yapı yaklaşık birim maliyetleri, yapıların sınıf ve grupları konulu 2007/22 sayılı Genelgenin 5. maddesinde yer alan; “Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıf ve grubunu, bir blokta bulunan farklı mekanlar dikkate almaksızın belirlemektedir. Bu bakımdan, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapılar, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınacak ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirilecektir. Yalnızca bir yapı sınıf ve grubunun belirlenmesi sırasında da inşaatın yapı ruhsatnamesinde kayıtlı nitelikleri ve yapının kullanım amacı dikkate alınacaktır.” şeklindeki düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Şartname genel esasları: başlıklı 8.Maddesinde, Bakanlar Kurulunun,a) Tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye, b) Şartnamelere konulmak üzere 7 nci maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye, yetkili olduğu hükme bağlanmış;bu maddeye dayalı olarak 16/7/1985 tarihli ve 85/9707 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Mimarlık ve Mühendislik Hizmetleri Şartnamesi”nin 3.2 maddesinde yer alan Birim maliyet (BM) Yapının birim ölçüsünün (binalarda birim alanın), Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca her yıl Mimarlık hizmetlerine esas olan sınıflar için ayrı ayrı tesbit edilerek ilan edilen maliyetleri olduğu hükmü uyarınca Mimarlık Ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2007 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ yürürlüğe konulmuştur.
Anılan Tebliğ ile mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılacak 2007 yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıfı dikkate alınarak inşaat genel giderleri ile yüklenici kârı dahil belirlenmiştir.
Dava konusu genelgenin ise, Sigorta İl/Sigorta Müdürlüklerince Genel Müdürlüğe gönderilen yazılarda, gerek ön değerlendirme gerekse araştırma işlemleri sırasında bazı inşaatların yapı ruhsatnamelerinde kayıtlı nitelikleri dikkate alındığında, ruhsatnamede kayıtlı yapı sınıf ve gruplarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayımlanan listede kayıtlı yapı sınıf ve gruplarından farklı olduğu veya doğalgazlı olarak inşa edilen yapıların hangi yapı sınıf ve grubunda değerlendirileceği ya da aynı yapı ruhsatında yer alan farklı mekanların ayrı ayrı mı, yoksa yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda mı değerlendirileceği gibi hususlarda tereddüde düşüldüğünün belirtilmesi üzerine, yapılacak işlemlerde göz önünde tutulacak hususları belirlemek amacıyla yürürlüğe konulduğu anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu Genelgenin iptali istenilen 5.madde hükmünde, Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıf ve grubunun, bir blokta bulunan farklı mekanları dikkate almaksızın belirlenmekte olduğu, bu bakımdan, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapıların, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınacağı ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirileceği, yalnızca bir yapı sınıf ve grubunun belirlenmesi sırasında da inşaatın yapı ruhsatnamesinde kayıtlı nitelikleri ve yapının kullanım amacının dikkate alınacağı, Örneğin, kullanım amacı; mesken, dükkan ve depo, yapı sınıf ve grubu da; III-A, III-B ve I-B olarak belirtilmiş yapı ruhsatında, yapının esas alınacak sınıf ve grubunun belirlenebilmesi için yapının niteliklerinin inceleneceği, bu bölümde yapının kaloriferli veya asansörlü olarak inşa edilip edilmediğine veya kat sayısının beş veya üzerinde olup olmadığına ya da doğalgazlı olarak inşa edilip edilmediği gibi kıstaslara bakılacağı, bu nedenle, 13.05.2004 tarihli, 16-318 Ek sayılı Genelgenin Kuruma Yeterli İşçiliğin Bildirilmiş Olup Olmadığına İlişkin Araştırma başlıklı 8. maddesinin “Gerçek veya Tüzel Kişiler Tarafından Yapılan Özel Bina İnşaatı İşyerlerinde Yapılacak Araştırma” başlıklı bölümünün 11. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, buna karşın, birden fazla bloktan oluşan özel bina inşaatları için tek işyeri dosyasının açılmış olması ve blokların niteliklerinin veya kat sayısının ya da yüksekliklerinin birbirinden farklı olması durumunda, ön değerlendirme ve araştırma işleminin, nitelikleri itibariyle yapı sınıf ve grupları farklı olan bloklar için ayrı ayrı yapılacağı kuralı yer almıştır.
Dava konusu Genelgenin dayanağı Tebliğde, yapının mimarlık hizmetine esas olan sınıfı belirlenirken III.sınıf A grubu yapılar arasında katlı garajlara yer verilmiş, IV.sınıf A grubu yapılar arasında büyük alış veriş merkezleri sayılmış, V. Sınıf A grubu yapılar arasında ise alışveriş komplekslerine (içerisinde sinema,tiyatro,sergi salonu, kafe, restoran,market vb. bulunan) yer verildiği görülmüş olup, bu düzenlemeyle gerek büyük alış veriş merkezleri, gerekse alışveriş kompleksleri yapı bütünlüğü olarak ele alınmış, aynı binada bulunan bölümlerin ayrı ayrı gruplandırılması yoluna gidilmemiş ve bu tür yerlerde bulunan bölümler kullanım amacına göre sınıflandırmaya tabi tutulmamıştır. Dolayısıyla dayanağı Tebliğin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarıldığı anlaşılan genelgede de bu tür merkezlere ait oto park vb amaçlı yerlerin aynı bina içinde bulunması durumunda binanın bir bütün olarak değerlendirilmesinde ve buna göre mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesaplanmasına esas birim maliyetin belirlenmesinde dayandığı üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, davacıya ait uyuşmazlık konusu bina için değişik tarihlerde verilen yapı ruhsatlarında binanın sınıfının farklı farklı belirlendiği yönündeki iddiaların ise ancak işleme karşı açılacak davada ileri sürülebileceği gözönüne alındığında, bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince dava dosyası incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı (Devredilen) tarafından yayımlanan 2007 yılı yapı yaklaşık birim maliyetleri, yapıların sınıf ve grupları konulu 2007/22 sayılı Genelgenin 5. maddesinde yer alan; “Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıf ve grubunu, bir blokta bulunan farklı mekanlar dikkate almaksızın belirlemektedir. Bu bakımdan, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapılar, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınacak ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirilecektir. Yalnızca bir yapı sınıf ve grubunun belirlenmesi sırasında da inşaatın yapı ruhsatnamesinde kayıtlı nitelikleri ve yapının kullanım amacı dikkate alınacaktır.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının …İli …İlçesinde inşa ettiği alışveriş merkezi inşaatında, eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79 uncu maddesinin 12 nci fıkrası ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38 inci maddesinin a ve b fıkraları uyarınca eksik bildirilen 2.390.615,84 TL fark işçilik miktarı üzerinden 848.668,62 TL tutarında sigorta prim borcu çıkarılarak 18.06.2009 tarih ve 8.050.876 sayılı yazı ile davacıya bildirilmiştir. Davacının 15.07.2009 tarihli itirazı, dava konusu 2007-22 sayılı Genelge’nin 5. maddesinde yer alan yukarıda belirtilen dava konusu hüküm gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
Mülga 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79 uncu maddesinde; “Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur. Kurum Yönetim Kurulu kararı ile birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
16 Ocak 2004 tarih ve 25348 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Araştırma ve Resen Yapılacak İşlemler” başlıklı 38 inci maddesinin b fıkrasında; “…Bina maliyeti, inşaatın ruhsatnamesinde yazılı bulunan (ruhsatnamesi yoksa Ünitece tespit edilecek) yüzölçümü ile birim maliyet bedelinin çarpımı suretiyle hesaplanır.
Birim maliyet bedelleri, her yıl inşaatın sınıfı ve grubuna göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilerek Kurum Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünce çıkarılacak bir genelge ile açıklanır.
İnşaatın niteliği dikkate alınarak, inşaatın ruhsatnamesi ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilen listede kayıtlı yapının sınıfı ve grubunun farklı olduğunun anlaşılması halinde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen yapı sınıfı ve grubu esas alınarak işlem yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
10.03.2007 tarih ve 26458 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2007 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ’in “IV. Sınıf Yapılar” başlığı altında yer alan “A Grubu Yapılar” içerisinde büyük alışveriş merkezleri; “V. Sınıf Yapılar” başlığı altında yer alan “A Grubu Yapılar” içerisinde ise sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market, v.b. bulunan alışveriş kompleksleri yer almaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı (Devredilen) tarafından yayımlanan 2007 yılı yapı yaklaşık birim maliyetleri, yapıların sınıf ve grupları konulu 2007/22 sayılı Genelgenin 5. maddesinde; “Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıf ve grubunu, bir blokta bulunan farklı mekanları dikkate almaksızın belirlemektedir.
Bu bakımdan, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapılar, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınacak ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirilecektir.
Yalnızca bir yapı sınıf ve grubunun belirlenmesi sırasında da inşaatın yapı ruhsatnamesinde kayıtlı nitelikleri ve yapının kullanım amacı dikkate alınacaktır.” kuralı bulunmaktadır.
Davalı idare tarafından Antalya Kepez Belediyesine yazılan 16.06.2009 tarih ve 7.938.465 sayılı yazı ile 25001 ada 03 parselde bulunan özel bina inşaatına verilen 18.03.2008 tarih ve 115 sayılı ve 26.03.2009 tarih ve 221 sayılı yapı ruhsatlarında bulunan toplam 101.091,00 metrekare alanı oluşturan yapının kullanım amacına göre bağımsız bölümleri ile ortak alanlarının bildirilmesi istenmiştir. Kepez Belediyesinin 18.06.2009 tarih ve 7895-13176 sayılı cevabi yazısında; 26.03.2009 tarih ve 221 sayılı tadilat ruhsatına göre binanın 40.000 metrekarelik kısmının otopark alanı, 61091 metrekarelik kısmının ise alışveriş merkezi olduğu olarak görüldüğü bildirilmiştir.
Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Araştırma ve Resen Yapılacak İşlemler” başlıklı 38 inci maddesinin b fıkrasında; yapı birim maliyet bedellerinin, her yıl inşaatın sınıfı ve grubuna göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilerek Kurum Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünce çıkarılacak bir genelge ile açıklanacağı ve inşaatın niteliği dikkate alınarak, inşaatın ruhsatnamesi ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilen listede kayıtlı yapının sınıfı ve grubunun farklı olduğunun anlaşılması halinde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen yapı sınıfı ve grubu esas alınarak işlem yapılacağı düzenlenmiş olup, dava konusu düzenlemede, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapıların, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınması ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirileceğine ilişkin düzenlemenin, üst norm olan anılan Yönetmelik hükmüne uygun olduğu ve dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen…. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/04/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Uyuşmazlığın esası, yapılara ilişkin asgari işçilik miktarının belirlenmesinde yapıların bir bütün olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında düğümlenmektedir. Asgari işçilik miktarı, işverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı gibi kriterlerden faydalanılarak gerçeğe yakın bir şekilde ödenmesi gereken prim miktarının belirlenmesi amacına hizmet eden bir hukuki müessesedir. Bu müessese vasıtasıyla kayıtdışı istihdamın önüne geçilmesi de amaçlanmaktadır. Asgari işçilik miktarının tespiti, inşaatlar açısından yapı tamamlandıktan sonra gerçekleşen ve önceden belirlenmiş hesaplamalara dayanmaktadır.
16 Ocak 2004 tarih ve 25348 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Araştırma ve Resen Yapılacak İşlemler” başlıklı 38 inci maddesinin b fıkrasında; “…Bina maliyeti, inşaatın ruhsatnamesinde yazılı bulunan (ruhsatnamesi yoksa Ünitece tespit edilecek) yüzölçümü ile birim maliyet bedelinin çarpımı suretiyle hesaplanır.
Birim maliyet bedelleri, her yıl inşaatın sınıfı ve grubuna göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilerek Kurum Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünce çıkarılacak bir genelge ile açıklanır.
İnşaatın niteliği dikkate alınarak, inşaatın ruhsatnamesi ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilen listede kayıtlı yapının sınıfı ve grubunun farklı olduğunun anlaşılması halinde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen yapı sınıfı ve grubu esas alınarak işlem yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
10.03.2007 tarih ve 26458 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2007 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ’in “IV. Sınıf Yapılar” başlığı altında yer alan “A Grubu Yapılar” içerisinde büyük alışveriş merkezleri; “V. Sınıf Yapılar” başlığı altında yer alan “A Grubu Yapılar” içerisinde ise sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market, v.b. bulunan alışveriş kompleksleri yer almaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı (Devredilen) tarafından yayımlanan 2007 yılı yapı yaklaşık birim maliyetleri, yapıların sınıf ve grupları konulu 2007/22 sayılı Genelgenin 5. maddesinde; “Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ, yapının mimarlık hizmetlerine esas olan sınıf ve grubunu, bir blokta bulunan farklı mekanları dikkate almaksızın belirlemektedir.
Bu bakımdan, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapılar, bundan böyle yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınacak ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirilecektir.
Yalnızca bir yapı sınıf ve grubunun belirlenmesi sırasında da inşaatın yapı ruhsatnamesinde kayıtlı nitelikleri ve yapının kullanım amacı dikkate alınacaktır.” kuralı bulunmaktadır.
Mülga Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Araştırma ve Resen Yapılacak İşlemler” başlıklı 38 inci maddesinin b fıkrasında; bina maliyetinin, inşaatın ruhsatnamesinde yazılı bulunan yüzölçümü ile birim maliyet bedelinin çarpımı suretiyle hesaplanacağı, birim maliyet bedellerinin, her yıl inşaatın sınıfı ve grubuna göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilerek Kurum Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünce çıkarılacak bir genelge ile açıklanacağı, inşaatın niteliği dikkate alınarak, inşaatın ruhsatnamesi ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilen listede kayıtlı yapının sınıfı ve grubunun farklı olduğunun anlaşılması halinde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen yapı sınıfı ve grubu esas alınarak işlem yapılacağı kurala bağlanmış olup, Yönetmelikte yapıların bir bütün olarak değerlendirilerek inşaat maliyetinin ve asgari işçilik miktarının tespit edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu 2007/22 sayılı Genelge’nin 5 inci maddesinde; dayandığı üst normlarda binanın bir bütün olarak değerlendirilerek maliyetin belirlenmesine izin veren bir hüküm bulunmamasına rağmen, yapı ruhsatnamelerine göre farklı mekanlardan oluştuğu anlaşılan yapılar, asgari işçilik miktarının tespitine yönelik yapılacak işlemlerde bir bütün olarak dikkate alınarak ve yalnızca bir yapı sınıf ve grubunda değerlendirileceğine yönelik düzenleme yapılmıştır. Davalı idarenin bu düzenlemesinin, dayandığı üst normları aşan bir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Mülga Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Araştırma ve Resen Yapılacak İşlemler” başlıklı 38 inci maddesinin b fıkrasında; inşaatın ruhsatnamesi ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilen listede kayıtlı yapının sınıfı ve grubunun farklı olduğunun anlaşılması halinde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca belirlenen yapı sınıfı ve grubu esas alınarak işlem yapılacağı düzenlenmiş olup, bu yola başvurulabilmesi için yapı ruhsatı ile belirlenen yapı sınıfı grubunun farklı olması gerekmektedir. Bu şart gerçekleşmediği sürece yapı sınıfı dikkate alınarak hesaplama yapılması da hukuken kabul edilebilir nitelikte değildir.
Davalı idare tarafından Antalya Kepez Belediyesine yazılan 16.06.2009 tarih ve 7.938.465 sayılı yazı ile 25001 ada 03 parselde bulunan özel bina inşaatına verilen 18.03.2008 tarih ve 115 sayılı ve 26.03.2009 tarih ve 221 sayılı yapı ruhsatlarında bulunan toplam 101.091,00 metrekare alanı oluşturan yapının kullanım amacına göre bağımsız bölümleri ile ortak alanlarının bildirilmesi istenmiştir. Kepez Belediyesinin 18.06.2009 tarih ve 7895-13176 sayılı cevabi yazısında; 26.03.2009 tarih ve 221 sayılı tadilat ruhsatına göre binanın 40.000 metrekarelik kısmının otopark alanı, 61091 metrekarelik kısmının ise alışveriş merkezi olduğu olarak görüldüğü bildirilmiştir.
Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca 2007 yılı için belirlenen birim maliyetlerde, katlı garajlar için birim metrekare maliyet 375,00 TL iken, kompleks alışveriş merkezleri için birim metrekare maliyeti 794,00 TL olarak belirlenmiştir. Bu durumda 101.091,00 metrekarelik toplam inşaat alanına sahip yapının 40.000,00 metrekarelik katlı otopark kısmı için daha düşük bir asgari işçilik miktarı belirlenmesinin önüne dava konusu düzenleme ile geçilmiş olunmaktadır. Dava konusu düzenleme bu yönüyle asgari işçilik miktarının gerçekçi olarak tespit edilmesini de sağlamaktan uzaktır.
Hukukumuzda idarenin düzenleme yetkisi konu bakımından sınırlandırılmamıştır. İdareler bir kanuna dayanmak ve kanunlara ve varsa düzenleyici işlemin bir üst normuna uygun olmak şartıyla düzenleme yapabilmektedir. Mülga Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde öngörülmemesine karşın dava konusu Genelge ile yapıların asgari işçilik tespitinde bir bütün olarak değerlendirilmesine yönelik dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle hukuka aykırı olduğu anlaşılan dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.