Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/2731 E.  ,  2017/1911 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2731
Karar No : 2017/1911

Davacı :
Davalılar : 1-
Vekili :
2-
Vekili :

Davanın Özeti : 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğine, 31.12.2008 tarih ve 27097(7. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 21. maddesi ile eklenen 20.3.12.8.2. maddenin (1) fıkrasındaki “…nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon ve ortopedi uzman hekimlerinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak…” ibaresinin, “…Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken…” ibaresinin ve bu ibarelere dayanılarak davacı tarafından 20.8.2007 tarihinde satın alınan ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ile merdiven çıkma cihazının bedelinin ödenmemesine ilişkin 1.6.2009 tarihli işlemin iptali ile 50.147,26 TL cihaz bedelinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Dava konusu düzenlemenin üst norm olan 5510 sayılı Kanuna uygun olduğu, davacının kendi imkânı ile temin ettiği motorlu kalkış-motorlu sürüş fonksiyonlu ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ve “portatif merdiven çıkma cihazının ödenmesinin mevcut düzenlemeler kapsamında yapılamadığı, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin “…Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken…” ibaresinin iptali, diğer kısımlar yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğine, 31.12.2008 tarih ve 27097(7. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 21. maddesi ile eklenen 20.3.12.8.2. maddenin (1) fıkrasındaki “…nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon ve ortopedi uzman hekimlerinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak…” ibaresinin, “…Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken…” ibaresinin ve bu ibarelere dayanılarak davacı tarafından 20.8.2007 tarihinde satın alınan ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ile merdiven çıkma cihazının bedelinin ödenmemesine ilişkin 1.6.2009 tarihli işlemin iptali ile 50.147,26 TL cihaz bedelinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 tarihli E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararında da belirtildiği üzere; sağlık hizmetleri doğrudan insanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olup; sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığının, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahip olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 64. maddesinde, Sosyal Güvenlik Kurumunca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetleri sayılmak suretiyle belirlenmiş olup, maddede sayılanlar dışındaki sağlık hizmetine ilişkin tedavi giderlerinin Kurumca karşılanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, parapleji durumu nedeniyle, sağlık kurulu raporuna dayanarak, motorlu kalkış-motorlu sürüş fonksiyonlu ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ve portatif merdiven çıkma cihazı kullanması gerekli görülen malülen polislikten emekli olan davacının, kendisine cihaz bedelinin ödenmesi yönündeki başvurusunun, 31.12.2008 tarih ve 27097(7. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 21. maddesi ile eklenen 20.3.12.8.2. maddenin (1) fıkrası kapsamına girmediğinden bahisle reddedildiği, davacı tarafından, söz konusu cihazların kullanılması için fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanlarınca düzenlenen sağlık raporunun yeterli olduğu ayrıca bu cihazların bedellerinin yalnızca mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken hastalar için karşılanmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu Tebliğ hükümlerinin ve bu hükümlere dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin iptali ile birlikte ödenmeyen cihaz bedellerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Doktorlar tarafından hastalığın tedavisinde kullanılması uygun görülen ve kullanılması hastanın tercihine bırakılmayan ve hasta tarafından bedeli karşılığında piyasadan temin edilen tıbbi malzemenin bedelinin ödenmeyerek hastanın sağlık hizmetine erişim hakkının engellenmesi veya ağır bir maddi yük altında bırakılması Anayasada güvence altına alınan sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırıdır.
Dosyada yer alan ve üç fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı tarafından imzalanan sağlık kurulu raporu incelendiğinde, parapleji (belden aşağı felç) rahatsızlığı olan davacının gündelik hayatını devam ettirebilmesi için motorlu kalkış-motorlu sürüş fonksiyonlu ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ve portatif merdiven çıkma cihazı kullanmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Öte yandan, dosyadaki çeşitli sağlık kuruluşlarından alınmış olan görüşler göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu rahatsızlık için fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanlarının vereceği sağlık raporlarının yeterli görülmesi gerekmektedir. Bunun yanında, iptali istenilen yönetmelik hükümleriyle sağlık yardımının yalnızca mesleğine devam eden kişilerle sınırlandırılması, emekli olmuş kişilerin devletin sunduğu sağlık yardımlarından yararlanamaması anlamına gelir ki bu da Anayasadaki eşitlik ilkesi ve sağlıklı yaşam hakkıyla bağdaşmamaktadır.
Bu durumda, davacıya ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ile merdiven çıkma cihazının bedelinin ödenmemesine ilişkin işlem ile bunun dayanağını oluşturan 31.12.2008 tarih ve 27097(7. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 21. maddesi ile eklenen 20.3.12.8.2. maddenin (1) fıkrasındaki “…nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon ve ortopedi uzman hekimlerinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak…” ibaresi ve “…Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ hükümleri ile bu hükümlere dayanılarak tesis edilen uygulama işleminin iptali ve 50.147,26 TL cihaz bedelinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince Tetkik Hakiminin raporu ve sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğine, 31.12.2008 tarih ve 27097(7. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 21. maddesi ile eklenen 20.3.12.8.2. maddenin (1) fıkrasındaki “…nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon ve ortopedi uzman hekimlerinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak…” ibaresinin, “…Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken…” ibaresinin ve bu ibarelere dayanılarak davacı tarafından 20.8.2007 tarihinde satın alınan ayakta dik pozisyonlandırma cihazı ile merdiven çıkma cihazının bedelinin ödenmemesine ilişkin 1.6.2009 tarihli işlemin iptali ile 50.147,26 TL cihaz bedelinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
…Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli üç fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanınca düzenlenen 09.05.2007 tarihli sağlık kurulu raporunda, hastanın kontraktür ve başı yaralarının engellenmesi, ortostatik hipotansiyon tedavisi için “ayakta dik pozisyonlandırma cihazı (motorlu kalkış, motorlu sürüş), yine hastanın fiziki bariyerleri aşabilmesi, günlük yaşam aktivitelerini sürdürebilmesi ve sosyal hayata entegrasyonunun sağlanabilmesi için yumuşak ve tek basamak modlu, güvenlik frenli merdiven çıkma cihazı kullanması gerektiği belirtilmiştir.
Davacı, malulen emekli kamu görevlisidir. Davacı 09.05.2007 tarihinde Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvurarak raporda belirtilen cihazların teminini talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu Emekli Sandığı Sağlık Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 22.08.2007 tarihli cevabında; Sağlık Uygulama Tebliği kapsamında, iade alınmak kaydıyla taahhütname karşılığı verilen cihazlar arasında davacının talep ettiği cihazların bulunmadığı, raporda belirtilen cihazların temin edilemeyeceği belirtilmiştir. Davacı, bu cevabi yazının tarihinden iki gün önce 20.08.2007 tarihinde raporda belirtilen iki cihazı 23.780 Euro karşılığında temin etmiştir.
Davacı, 31.08.2007 tarihli dilekçesi ile 09.05.2007 tarihli başvurusuna 60 günlük süre içinde cevap verilmemesi üzerine talebinin zımnen reddi işleminin iptali ve temin edilen cihazların bedeli olan 44.594,63 TL’nin yasal faizi ile ödenmesi istemiyle …15. İdare Mahkemesinde dava açmıştır. İdare Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararıyla dava konusunun açık ve net olarak ortaya konulamadığı gerekçesiyle kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde yeniden dilekçe düzenlenerek dava açılmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Karar, dava dilekçesinde belirtilen adrese 21.11.2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı tarafından yasal süre içinde yenilenen dilekçe ile başvuruda bulunulmamıştır.
Davacı, 10.03.2009 tarihinde …16. Noteri vasıtasıyla davalı SGK’ya başvurarak cihaz bedelinin ödenmesini talep etmiştir. Davalı SGK’nın 22.04.2009 tarihli cevabi yazısında; İl Müdürlüklerince yapılan kontrollerde faturanın ödenebilmesi için davacıya ait ayrıntılı epikriz raporu, bilincinin açık olup olmadığı, üst extremitelerinin fonksiyonlarının tam olup olmadığı, mesleğine devam edip etmediği hususlarının açık bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir denilerek, bu eksikliklerin giderilmesi halinde fatura bedelinin ödeneceği bildirilmiştir. Davacı tarafından bu talebe cevap verilmemiş, davacı vekilince 21.05.2009 tarihli bilgi edinme başvurusu ile fatura bedelinin karşılanmama gerekçelerinin açık ve net şekilde bildirilmesi istenmiştir. Davalı SGK, bu başvuruya 01.06.2009 tarihinde cevap vermiştir. Bu cevap üzerine 28.07.2009 tarihinde Sağlık Uygulama Tebliğinin ilgili maddesinin iptali ve cihaz bedelinin ödenmesi istemiyle …10. İdare Mahkemesinde dava açılmıştır. …10. İdare Mahkemesinin …tarih ve … sayılı kararıyla davanın görev yönünden reddine karar verilerek dosya Danıştaya gönderilmiştir.
2008 SUT’a 31.12.2008 tarih ve 27097 sayılı (7. Mükerrer) Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tebliğin 21. Maddesi ile eklenen “Ayakta Dik Pozisyonlama ve Yürütme Cihazları” başlıklı 20.3.12.8. maddenin, dava konusu edilen kısmı;
“20.3.12.8.2. Erişkinler için ( Stand Up Wheelchair (manuel kalkış manuel sürüş)
(1) Üniversite veya Eğitim Araştırma Hastanelerinin fiziksel tıp ve rehabilitasyon kliniklerinde yatırılarak uygulama ve eğitiminin yapılması sonucunda nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon ve ortopedi uzman hekimlerinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzman hekimlerince;
• Bilinci açık ve kognitif fonksiyonları yerinde olan,
• Üst ekstremite motor fonksiyonları yerinde olan,
• Progresif hastalığı olmayan,
• Herhangi bir nedene bağlı yerleşmiş parapleji klinik tablosu olan,
• Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken,
hastalara (bu durumun Kurum sosyal güvenlik kontrol memurlarınca tespiti halinde) reçete edilmesi halinde bedeli Kurumca karşılanır.
(2) Bu hastalara ayrıca tekerlekli sandalye (özelliksiz, özellikli, akülü), ayakta dik durma, parapodium cihazı bedeli ödenmez.
(3) Bu Tebliğin yürürlük tarihinden önce temin edilen tekerlekli sandalye (özellikli, özelliksiz, akülü), ayakta dik durma, parapodium cihazlarının kullanım süreleri tamamlanmadan erişkinler için Stand Up Wheelchair bedeli karşılanmaz.
(4) Akülü, motorlu, elektrikli, kalkış/ sürüş, merdiven inip çıkabilen ve benzeri cihaz bedelleri kurumca karşılanmaz.
(5) Stand Up Wheelchair yenilenme süresi 10 yıldır. Bu süreden önce yenilenmesi halinde Kurumca bedeli ödenmez.” şeklinde düzenlenmiş olup, davacı tarafından, düzenlemenin altı çizili kısımlarının iptali istenilmektedir.
Anayasa’nın “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65. maddesinde yer alan hüküm ile Devlete, Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkının en başta olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en önde geldiği tartışmasızdır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’ nun 63 üncü maddesinde, davalı kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri belirtilmiş olup, aynı maddenin (f) bendinde de; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile bunlar için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbi araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbi cihaz, tıbbi sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbi sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını nın görüşü alınarak belirleme konusunda davalı idareye yetki verilmiştir.
Bu yetkinin veriliş amacı, sağlık hizmetinde maliyet etkinliği ile erişilebilirlik arasında makul bir dengenin kurulmasıdır. Zira devletin bu kapsamdaki ödevlerinin sınırı malî kaynakların yeterliliği ile kayıtlanmış olup, devletin sağlık hizmetinden kaynaklanan her türlü gideri ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden davalı idarelerin, ayakta dik pozisyonlama ve yürütme cihazlarına ilişkin müstehaklık şartlarının ve karşılanabilecek cihazların niteliklerinin alanında uzman kişilerden oluşan bir bilimsel komisyon marifetiyle belirlendiği, ilgili bilimsel komisyonun 19.12.2008 tarihli toplantı tutanağında belirlenen şartların aynen düzenleyici işleme aktarıldığı, dava konusu düzenlemenin bilimsel tıbbi verilere dayandığı ve hizmetin sürdürülebilirliğini gözettiği dikkate alındığında, dava konusu düzenlemenin üst normlara uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının kendi imkanı ile temin ettiği cihaz bedeline ilişkin olarak ise, davacının Sağlık Uygulama Tebliğinde öngörülen şekilde nöroloji, fizik tedavi ve rehabilitasyon ve ortopedi uzmanlarından oluşan bir heyet tarafından verilmiş bir sağlık kurulu raporunu ibraz etmediği, dava dosyasında üç fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanınca düzenlenmiş 09.05.2007 tarihli raporun Tebliğ’de öngörülen şartları taşımadığı, davacı, motorlu cihaz temin edip bedelini davalı SGK’dan istemekle birlikte, Sağlık Uygulama Tebliğinde motorlu ayakta dik pozisyonlama cihazlarının bedelinin karşılanmayacağının açıkça düzenlendiği, bu nedenle davacının kendi imkanıyla temin ettiği ve SUT kapsamı dışında olan cihazların bedelinin ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının ödeme istemi de yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, cihaz bedelinin ödenmemesine ilişkin dava konusu cihaz bedelinin yasal faiziyle ödenmesi talebi ile düzenlemenin “nöroloji, fiziksel tıp ve rehabilitasyon ve ortopedi uzman hekimlerinin bulunduğu sağlık kurulu raporuna dayanılarak” ibaresi yönünden oybirliğiyle, düzenleyici işlemin “Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken” ibaresi yönünden oyçokluğuyla DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, tam yargı istemi ile ilgili hüküm kurulmadığından fazladan tahsil olunan 318,84 TL nispi karar harcı ile artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/04/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde, herkesin kanun önünde eşit olduğu hususu belirtildikten sonra, toplumsal anlamda korunmaya muhtaç olan çocuklar, yaşlılar, engelliler ile şehit yakınları ile gazilere çeşitli ayrıcalıklar tanınmasının bu kişiler için farklı uygulamalar öngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
Ayakta dik pozisyonlama ve yürütme cihazları, engelli bireylerin toplum hayatına katılımı ve sosyalleşmesi bağlamında önemli bir fonksiyon icra etmektedir. Bu cihazlar engelli bireylerin karşılaştığı fiziki bariyerleri aşabilmesini, günlük yaşam aktivitelerini sürdürebilmesini ve sosyal hayata entegrasyonunu sağlamaya hizmet etmekte olup, öncelikle bu cihazlardan şartları taşıyan tüm engellilerin herhangi bir ayrıma tâbi tutulmadan faydalanması, yukarıda bahsedilen Anayasal eşitlik ilkesinin bir gereğidir. Davalı idarenin dava konusu düzenleme ile bu kapsamdaki cihazlara müstehaklığı sadece mesleğini devam ettiren kişilerle sınırlaması eşitlik ilkesine aykırı olduğundan, dava konusu düzenlemenin, “Mesleğini devam ettiren ve mesleki olarak ayakta durması gereken” ibaresi yönünden, düzenlemenin iptali gerektiği oyuyla çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyoruz.