Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/2693 E.  ,  2017/1279 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2693
Karar No : 2017/1279

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.2.15.B maddesinin; silostazolun kardiyoloji uzman hekimleri dışında hekimlerce reçete edilmesi halinde kamu sağlığı açısından sorun doğacağı, periferik arter hastalığının sıklıkla koroner arter hastalığı ile birlikte bulunduğu, klinik tanısı, takibinde rol oynayan hipertansiyon, dislipidemi gibi faktörlerin takip ve tedavisi ile girişimsel periferik arter müdahalelerinin çoğunlukla kardiyologlar tarafından yapıldığı, Periferik Damar Hastalıkları Girişimsel Çalışma Grubu oluşturularak periferik damar hastalıklarının incelendiği, kardiyologların tedavilerini etkin ve ivedi yapabilmeleri için anlamlı ve güçlü tedavi değeri olan silostazol için sağlık kurulu raporu hazırlama yetkisine sahip olması gerektiği, silostazolun periferik damar hastalıkları dışında koroner arter hastalığında ve özellikle stent implantasyonu yapılan hastalarda güçlü antiagregan etki gösterdiği, ilaç kaplı stent takılan hastalarda aspirin ve klopidogrel eklenen silostazol ile hastane içi ölümler ile kardiyovasküler olaylarda azalma saptandığı, kardiyoloji uzman hekimlerince reçete yazılmasını sınırlayan düzenlemenin tıp bilimine ve hekimlerin aldığı uzmanlık eğitimine uygun olmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 03.06.2010 tarihinde dava konusu düzenlemede değişiklik yapıldığı, Tebliğ çalışmalarının Sağlık Bakanlığı yetkililerinin de katılımı ile yapıldığı ve katılımcılar tarafından mutabakat ile kesinleştirildiği, Kurum tarafından bedeli ödenecek ilaçlar listesinde yer alan ilaçların rapor ve reçetelendirilme koşulları belirlenirken ilaçların Sağlık Bakanlığı’nca onaylanmış endikasyonlarının göz önünde bulundurulduğu, söz konusu ilacı kullanması gereken ve doğrudan kardiyoloji uzman hekimlerine başvurması gereken bir hasta grubu bulunmadığı, bu tür hastaların öncelikle kalp damar cerrahisi uzman hekimlerine başvurması nedeniyle hastalara rapor düzenleme konusunda kalp damar cerrahisi uzman hekimi bulunması koşuluyla kardiyoloji uzmanı ile genel cerrahi uzman hekimlerden birinin de bulunması düzenlemesinin yapıldığı, hem rapor hem de reçetelendirme konusunda kardiyoloji uzman hekimlerinin kendi alanlarındaki çalışmalarına kısıtlama getirilmediği, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin, kardiyoloji uzman hekimlerinin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve sair mevzuatta verilen hekimlik yetkisinin sınırlanması niteliğinde olmadığı, maddede sayılan hekimlerce kullanımı rapor ile uygun görüldüğü takdirde kardiyoloji uzman hekimleri tarafından da silostazolun reçete edilebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde hekimlik mesleğinin icrasını ve hastaların sağlık hakkına erişimini engellemediği sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenle dava konusu Tebliğ’in 6.2.24.B maddesinin 2. fıkrasında hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına ve aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 25.3.2010 tarih ve 27532 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.15.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
3.6.2010 tarih ve 27600 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile iptali istenen kural yürürlükten kaldırılmak suretiyle dava konusu maddede yeniden düzenleme yapılmıştır.
Her ne kadar yeni Tebliğde de “silostazol” etken maddesini içeren ilaçların geri ödenmesi için, reçetenin, “kalp damar cerrahi uzmanı”nın bulunmadığı yerlerde “kardiyoloji uzmanı” ve “genel cerrahi uzmanı”nın birlikte yer aldığı sağlık kurulu raporuna dayanılarak, bu hekimler tarafından veya iç hastalıklar veya aile hekimliği uzmanı hekimler tarafından hazırlanması esası değiştirilmemiş ise de; davanın eksik düzenleme iddiasıyla açılmış olması ve yeni Tebliğe karşı yasal süresi içinde dava açılabilecek olması karşısında, uyuşmazlığın esasını inceleme imkanı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.15.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile dava konusu düzenlemenin de yer aldığı 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
İptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Ancak, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, davacının gerçek kişi olmayıp tüzel kişi olması, davanın üyesi adına açılmaması ve bu karara bağlı olarak tesis edilen herhangi bir bireysel işlemin dava konusu edilmemesi karşısında, dava konusu idari işlemin yürürlükte bulunduğu süre içinde davacı yönünden gerçekleşmiş bir menfaat ihlalinden söz edilemeyeceği, davacı Derneğin üyelerinin bu maddeler uyarınca menfaatlerinin ihlaline yol açan bir bireysel işlemin tesisi halinde, ilgilinin bireysel işlemi ile birlikte iş bu dava konusunu oluşturan düzenlemelerin iptalini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, davanın açılmasına sebebiyet vermiş olması nedeniyle kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, aşağıda dökümü gösterilen ….TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/03/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.15.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesine göre idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenlerce iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
İptal davalarında; her ne kadar husumet kural olarak işlemi tesis eden makama yöneltiliyor olsa da esasen yargılanan idare değil, işlemin bizatihi kendisi olduğundan objektif bir uyuşmazlık söz konusudur ve re’sen araştırma ilkesi çerçevesinde yargı yeri işleme ilişkin gerekli incelemeleri yapmaktadır.
Dava konusu Tebliğ gibi düzenleyici işlemler; genel ve soyut nitelikte olup belli kişiler için değil, düzenleme içinde yer alan herkes için geçerli olduğundan bu işlemlerin hukuka aykırılığı iddiası ile açılan iptal davası da objektif niteliği haizdir.
Bu durumda 24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile dava konusu düzenlemenin de yer aldığı Tebliğ yürürlükten kaldırılmış ise de idari yargı yerlerince hukuka uygunluk denetiminin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata, genel düzenleyici işlemlere ve mevcut koşullara göre yapılması gerektiğinden davanın esasının incelenmesi gerekmektedir:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ”Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde; Kurumun, finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır. Bu kurala göre, bir geri ödeme kurumu olan Sosyal Güvenlik Kurumunun finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle belirleyeceği hüküm altına alınmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı icrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Tıp Fakültesinden diploma almanın şart olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye’de hekimlik yapmak için bu Kanun’da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu kurala bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
Hekimlik mesleğine ilişkin mevzuat incelendiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Tebliğ’in 6.2. maddesinde ‘Bazı Özel Hastalıklara ve İlaç Kullanımına İlişkin Düzenlemeler’e yer verilmiş, dava konusu “Silostazol” başlıklı 6.2.15.B maddesinde ise;
“(1) 1. İleri evre periferik arter hastalığı olup (Doppler veya Anjiyografik olarak hastalığı tespit edilmiş ve klas 3 veya klas 4 semptomları olan) operasyon yapılamayan hastalarda; 2. doppler veya anjiyografi ile periferik arter hastalığı tespit edilmiş olan ve eşlik eden hastalıklar nedeniyle operasyonu yüksek riskli olan hastalarda; kalp damar cerrahi uzman hekiminin bulunması koşuluyla, kardiyolojı uzmanı ya da genel cerrahi uzman hekimlerinden de en az birinin yer aldığı sağlık kurulu raporuna dayanılarak; bu hekimlerce veya iç hastalıkları veya aile hekimliği uzman hekimlerince reçete edilebilir.”şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu ilacın kullanılması gerektiği yönünde sağlık kurulu raporu bulunması halinde ancak kardiyololoji uzman hekimlerince reçete edilebileceği, kardiyoloji uzman hekimlerinin de tıbben gerekliliği ortaya koyacak raporu verecek olan sağlık kurulunda bulunması zorunlu hekimlerden olduğu, bu anlamda sağlık kurulu raporunun varlığı halinde ilacın reçetelendirmesine ilişkin sınırlama bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin kardiyoloji uzman hekimlerinin hekimlik mesleğini icrasını ve hastaların sağlık hakkına erişimini engeller nitelikte olmadığı, maddede sayılan özel niteliği haiz hastalık grupları ve uzmanlık alanları göz önünde bulundurularak hastalar için düzenlenecek sağlık kurullarında bulunması zorunlu hekimlerin belirlendiği, bu anlamda mevzuata aykırı herhangi bir uygulama bulunmadığı, ayrıca sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığı’nın dava konusu düzenlemeye aykırı herhangi bir görüşünün de bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Tebliğ’in “Silostazol” başlıklı 6.2.15.B maddesinde kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.