Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/2688 E.  ,  2017/1278 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2688
Karar No : 2017/1278

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.24.B maddesinin; sayılan etken maddeli ilaçların kardiyoloji uzman hekimleri dışında hekimlerce reçete edilmesi halinde kamu sağlığı açısından sorun doğacağı, KOAH hastalığının şiddetini ve yaşam kalitesine etkisini değerlendirme ve uygun tedaviyi belirlemede bu hastalığa bağlı sistemik etkilerin ve ek hastalıkların dikkate alınması gerektiği, kardiyak ilaçların ve KOAH tedavi ilaçlarının kardiyovasküler komplikasyonlar yönünden araştırılması ve klinik pratiğe aktarılması gerektiği, KOAH gibi havayolu hastalıklarında inhaler tedavinin en etkili uygulama olduğu, KOAH ile kardiyolojinin ilişkisinin her geçen gün arttığı, dava konusu maddenin 2. fıkrasında rapor düzenleme yetkisi olan hekimlerin sıralandığı, bu hekimlere kardiyoloji hekimlerinin dahil edilmemesinin kamu yararına aykırı olduğu, kardiyoloji uzman hekimlerince reçete yazılmasını sınırlayan düzenlemenin tıp bilimine ve hekimlerin aldığı uzmanlık eğitimine uygun olmadığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
Savunmanın Özeti : Tebliğ çalışmalarının Sağlık Bakanlığı yetkililerinin de katılımı ile yapıldığı ve katılımcılar tarafından mutabakat ile kesinleştirildiği, Sağlık Bakanlığı’nın görüşü alınarak düzenlemenin yapıldığı, Kurum tarafından bedeli ödenecek ilaçlar listesinde yer alan ilaçların rapor ve reçetelendirilme koşulları belirlenirken ilaçların Sağlık Bakanlığı’nca onaylanmış endikasyonlarının göz önünde bulundurulduğu, hastalara doğru tanı konulabilmesi ve doğru tedavinin uygulanabilmesi ile hasta güvenliği ve akılcı ilaç kullanımının dikkat alındığı, Formeterol ve salmeterol’ün inhaler kortikosteroidlerle kombinasyonlarını içeren Kurum tarafından ödenen 15 adet ilacın bulunduğu, bu ilaçların endikasyonları arasında söz konusu ilaçları kullanması gereken ve doğrudan kardiyoloji uzman hekimlerine başvurması gereken bir hasta grubu bulunmadığı, bu tür hastaların öncelikle göğüs hastalıkları ve göğüs cerrahisi uzman hekimlerine başvurması; iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıklarının da ana branş olması nedeniyle bu uzman hekimlerden biri tarafından rapor düzenlenebileceği şeklinde düzenleme yapıldığı, söz konusu ilacın göğüs hastalıkları ve göğüs cerrahisi uzmanları, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanları tarafından raporu düzenlenmiş tüm hastalarda kardiyoloji hekimleri dahil tüm hekimlerce reçete edilebileceği, hem rapor hem de reçetelendirme konusunda kardiyoloji uzman hekimlerinin kendi alanlarındaki çalışmalarına kısıtlama getirilmediği, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin, kardiyoloji uzman hekimlerinin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve sair mevzuatta verilen
hekimlik yetkisinin sınırlanması niteliğinde olmadığı, maddede sayılan hekimlerce kullanımı rapor
ile uygun görüldüğü takdirde kardiyoloji uzman hekimleri tarafından da KOAH hastalarının tedavisinde formeterol ve salmeterol’ün inhaler kortikosteroidlerle kombinasyonlarının reçete edilebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde hekimlik mesleğinin icrasını ve hastaların sağlık hakkına erişimini engellemediği sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenle dava konusu Tebliğ’in 6.2.24.B maddesinin 2. fıkrasında hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına ve aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 25.3.2010 günlü, 27532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.24.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile 25.3.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu edilen düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması, ayrıca eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.24.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile dava konusu düzenlemelerin de yer aldığı 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
İptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Ancak, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, davacının gerçek kişi olmayıp tüzel kişi olması, davanın üyesi adına açılmaması ve bu karara bağlı olarak tesis edilen herhangi bir bireysel işlemin dava konusu edilmemesi karşısında, dava konusu idari işlemin yürürlükte bulunduğu süre içinde davacı yönünden gerçekleşmiş bir menfaat ihlalinden söz edilemeyeceği, davacı Derneğin üyelerinin bu maddeler uyarınca menfaatlerinin ihlaline yol açan bir bireysel işlemin tesisi halinde, ilgilinin bireysel işlemi ile birlikte iş bu dava konusunu oluşturan düzenlemelerin iptalini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, davanın açılmasına sebebiyet vermiş olması nedeniyle kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, aşağıda dökümü gösterilen ….-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/03/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.2.24.B maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesine göre idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenlerce iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
İptal davalarında; her ne kadar husumet kural olarak işlemi tesis eden makama yöneltiliyor olsa da esasen yargılanan idare değil, işlemin bizatihi kendisi olduğundan objektif bir uyuşmazlık söz konusudur ve re’sen araştırma ilkesi çerçevesinde yargı yeri işleme ilişkin gerekli incelemeleri yapmaktadır.
Dava konusu Tebliğ gibi düzenleyici işlemler; genel ve soyut nitelikte olup belli kişiler için değil, düzenleme içinde yer alan herkes için geçerli olduğundan bu işlemlerin hukuka aykırılığı iddiası ile açılan iptal davası da objektif niteliği haizdir.
Bu durumda 24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile dava konusu düzenlemenin de yer aldığı Tebliğ yürürlükten kaldırılmış ise de idari yargı yerlerince hukuka uygunluk denetiminin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata, genel düzenleyici işlemlere ve mevcut koşullara göre yapılması gerektiğinden davanın esasının incelenmesi gerekmektedir:
Öncelikle Tebliğ’in 6.2. maddesinde ‘Bazı Özel Hastalıklara ve İlaç Kullanımına İlişkin Düzenlemeler’e yer verilmiş, dava konusu “Kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) tedavisinde” başlıklı 6.2.24.B maddesinde ise;
“(1) Formeterol, salmeterol ve tiotropium, göğüs hastalıkları, göğüs cerrahisi, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları veya kardiyoloji uzman hekimleri tarafından veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak diğer hekimlerce de reçete edilebilir.
(2) Formeterol ve salmeterol’ün inhaler kortikosteroidlerle kombinasyonları, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları, göğüs hastalıkları ve göğüs cerrahisi uzman hekimleri tarafından veya bu uzman hekimlerden biri tarafından düzenlenen uzman hekim raporuna dayanılarak diğer hekimlerce de reçete edilebilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından maddenin tamamının iptali istenilmekte ise de dava dilekçesinde ileri sürülen sebepler ve 1. fıkrada kardiyoloji uzman hekimlerinin de rapor düzenleyecek hekimler arasında sayıldığı görüldüğünden, dava konusu maddenin 2. fıkrasına münhasır inceleme yapılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ”Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde; Kurumun, finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır. Bu kurala göre, bir geri ödeme kurumu olan Sosyal Güvenlik Kurumunun finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle belirleyeceği hüküm altına alınmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı icrasına Dair Kanun’un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Tıp Fakültesinden diploma almanın şart olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye’de hekimlik yapmak için bu Kanun’da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu kurala bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir. Hekimlik mesleğine ilişkin mevzuat incelendiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu düzenleme ile özel niteliği haiz KOAH hastalığının tedavisinde kullanılan ilaçlardan yalnızca; formeterol, salmeterol’ün inhaler kortikosteroidlerle kombinasyonlarının iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları, göğüs hastalıkları ve göğüs cerrahisi uzman hekimleri tarafından rapor edilmesi halinde, kardiyoloji uzman hekimleri tarafından reçete edilebileceği belirtilmiştir.
Söz konusu ilaçların KOAH tedavisinde kullanılan ilaçların yalnızca bir bölümü olduğu, bunların dışında kardiyoloji uzman hekimlerinin herhangi bir koşul bulunmaksızın reçete edebileceği çok sayıda alternatif ilaçların bulunduğu, nitekim dava konusu düzenlemenin 1. fıkrasında da formeterol, salmeterol ve tiotropiumun kardiyoloji uzman hekimlerince de rapor ve reçete edilebileceğinin mümkün olduğu, kardiyoloji uzman hekimlerinin anılan ilaçları reçetelendirmesine ilişkin ise herhangi bir sınırlama bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin kardiyoloji uzman hekimlerinin hekimlik mesleğini icrasını ve hastaların sağlık hakkına erişimini engeller niteliği haiz olmadığı, ayrıca sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığı tarafından da dava konusu düzenlemelere aykırı herhangi bir görüşünün bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Tebliğ’in “Kronik obstrüktif akciğer hastalığı “Kronik obstrüktif akciğer hastalığı (KOAH) tedavisinde” başlıklı 6.2.24.B maddesinin 2. fıkrasında kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.