Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/2625 E.  ,  2017/1912 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2625
Karar No : 2017/1912

Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekili :
2-
Vekili :
Davanın Özeti : 29.09.2008 tarih ve 27012 (1.Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği”nin, 31.12.2008 tarih ve 27097 (7.Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 23’üncü maddesiyle değişik 22’nci maddesinin “22.2.1. Yol gideri” başlıklı bölümünde yer alan “(6) Hava ambulans ücretleri sadece SUT’un “Organ ve doku nakli tedavileri” başlıklı (18) numaralı maddesi kapsamında sağlanan sağlık hizmetleri için ödenir.” şeklindeki düzenlemenin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İptali istenilen maddenin düzenlenmesinde, Anayasanın 65. maddesinin çizdiği mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde hareket edilerek bu kapsamda 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesi ve 64. maddesi uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen görevlerin yerine getirildiği, kamu kaynaklarının etkin ve verimli bir şekkilde kullanılmasını sağlamak için getirilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; 29.09.2008 tarih ve 27012 (1.Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği”nin, 31.12.2008 tarih ve 27097 (7.Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 23’üncü maddesiyle değişik 22’nci maddesinin “22.2.1. Yol gideri” başlıklı bölümünde yer alan “(6) Hava ambulans ücretleri sadece SUT’un “Organ ve doku nakli tedavileri” başlıklı (18) numaralı maddesi kapsamında sağlanan sağlık hizmetleri için ödenir.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
İptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerindendir. Bununla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de, özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Bu bakımdan; 25.3.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 10.4 maddesinin 1’inci fıkrasıyla, 29.09.2008 tarih ve 27012 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin, tüm değişiklikleri ve ekleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmış olması, anılan Tebliğin yürürlükte olduğu dönemde uygulama işlemlerine dayanak alınmış olması karşısında, işbu davayı konusuz bırakan bir neden olarak görülmemiştir.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı; ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri; aynı Kanunun “Aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller:” başlıklı 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasında da, her idari işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı; ancak, aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan birden fazla işleme karşı bir dilekçe ile de dava açılabileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan düzenlemeler uyarınca, düzenleyici işlem ile birlikte dava konusu edilebilecek bireysel (uygulama) işleminin de idari işlem niteliği taşıması gerektiği açıktır. Zira; 2577 sayılı Kanunun 7’nci maddesine ilişkin gerekçesinde; bu (Birinci) bölümdeki, 1 ila 31’inci maddelerde, idari yargılama usulünün genel esaslarının düzenlendiği; bu bölümde yer alan hükümlerin, daha önce 521 sayılı Danıştay Kanununun 63 ila 102’nci maddeleri ile 521 sayılı Kanuna 1740 sayılı Kanunla eklenen bazı ek madde hükümlerinin tekrarından ibaret olduğunun; atıf yapılan 521 sayılı Kanunun 67’nci maddesinin gerekçesinde, “yürürlükteki Danıştay Kanununda açık bir hüküm bulunmadığı için meydana gelen çeşitli içtihatları önlemek maksadiyle ve idare hukuku prensiplerine de uygun olarak, dâva açma süresi hakkındaki bu maddenin üçüncü fıkrasiyle, kanuna göre ilânı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı bu tasarrufların ilgililere uygulanmasından önce objektif şekilde iptal dâvası açılabileceğine ve bu tasarrufların ilgililere uygulanmasından sonra da iptal veya tam yargı dâvası açmak haklarının saklı bulunduğuna dair hüküm sevkolunduğu”nun, söz konusu maddenin üçüncü fıkrasında değişiklik yapan 1740 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin gerekçesinde de, “kanunen ilânı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, bunların uygulanması üzerine açılacak davaların işlemin iptaline ilişkin olabileceği ve düzenleyici tasarrufun iptalinin istenemiyeceği veya düzenleyici tasarrufun ancak işlemle birlikte iptalinin talep edilebileceği yolundaki yorumlara ve tereddütlere mahal bırakmamak üzere, 67’nci maddenin üçüncü fıkrasında, tedvindeki amacı belli eden değişiklik yapıldığı”nın belirtilmiş olması, bu kabulü doğrulamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; düzenleyici işleme karşı açılan işbu davanın; davacıdan özel ambulans uçak ücreti tahsil edilmesi üzerine, tahsil edilen 15.750.- TL’nin yasal faiziyle birlikte tazmini ile bu ödemenin dayanağı olan düzenleyici işlemin iptali istemiyle, 16.08.2010 tarihinde açılan (ilk) davada, Danıştay Onuncu Dairesinin 27.10.2010 gün ve E:2010/10901; K:2010/8590 sayılı, davanın uygulama işleminden kaynaklanan kısmının, 5510 sayılı Yasanın 101’inci maddesi uyarınca iş mahkemesinde; Tebliğin iptaline ilişkin kısmının ise Danıştay’da çözümlenmesi gerektiğinden bahisle verilen “dilekçe ret” kararı üzerine açıldığının anlaşılması karşısında, uygulama işleminin idari işlem niteliği bulunmadığı, dolayısıyla, olayda, 2577 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uygulanamayacağından, 31.12.2008 tarihinde ilan edilen düzenleyici işleme karşı 16.08.2010 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince dosya incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; 29.09.2008 tarih ve 27012 (1.Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği”nin, 31.12.2008 tarih ve 27097 (7.Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 23’üncü maddesiyle değişik 22’nci maddesinin “22.2.1. Yol gideri” başlıklı bölümünde yer alan “(6) Hava ambulans ücretleri sadece SUT’un “Organ ve doku nakli tedavileri” başlıklı (18) numaralı maddesi kapsamında sağlanan sağlık hizmetleri için ödenir.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
Sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 08.05.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanunla değişik 63 üncü maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri arasında “b) Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler.” sayılmıştır. Karşılanacak sağlık hizmetine ilişkin belirlemede ise yine aynı maddenin ikinci fıkrasında, “Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını nın görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usûl ve esasları Maliye Bakanlığı ile nın görüşü alınarak Kurumca belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca kabul edilen ve ülkemizin de taraf olduğu “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”nin 25. maddesinin birinci fıkrasında; “Her şahsın, gerek kendisi gerekse ailesi için, yiyecek, giyim, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyal hizmetler dahil olmak üzere sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkânlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı vardır.” hükmüne yer verilmiş; Bakanlar Kurulu’nun 10/07/2003 günlü, 2003/5923 sayılı Kararnamesi ile yürürlüğe giren (11/08/2003 günlü, 25196 sayılı Resmi Gazete) “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme”nin 9. fıkrasında; bu Sözleşme’ye Taraf Devletlerin, herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıdığı belirtilmiş, 12. maddesinin birinci fıkrasında; “bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler.” hükmüne yer verilerek, ikinci fıkrasında sözleşmeye taraf devletlerin bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlamak için alacakları tedbirler sayılmış, (c) bendinde; salgın, yöresel, mesleki ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolü, (d) bendinde ise; hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır.
Yine “Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü”nün 7. maddesinde, “Her birey hızlı ve önceden belirtilen süre içerisinde gerekli tedaviyi alma hakkına sahiptir. Bu hak tedavinin her aşaması için geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir.
İç hukukumuza baktığımızda ise öncelikle Anayasamızın 2. maddesinde Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir
Yine Anayasamızın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş; “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş; “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65. maddesinde de “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Değinilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen “yaşama hakkı” yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil “sağlıklı yaşama hakkı”na sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.
Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet bu ödevleri altına imza attığı “Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Sözleşmesi”nin de bir gereği olarak yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır.
Davacı, aort yırtılması tanısıyla 28.01.2010 tarihinde Siverek Devlet Hastanesinden Diyarbakır Devlet Hastanesine ambulans ile sevkedilmiştir. Diyarbakır Devlet Hastanesi sağlık kurulunca, hastanın acil olarak Ankara Yüksek İhtisas Hastanesine uçak ambulans ile sevkine karar verilmiş olup, hava muhalefeti nedeniyle hastanın helikopter ambulans ile sevkinin yapılamaması üzerine, hasta kendi imkanıyla kiraladığı ambulans uçak ile Ankara’ya ulaştırılmış, Ankara’da yapılan tedavisi sonrasında davacı, 15.750,00 TL’lik uçak ambulans ücretinin ödenmesi istemiyle 25.05.2010 tarihinde davalı idareye başvurmuştur. Davalı idarenin, 14.06.2010 tarihli cevabında, dava konusu edilen düzenleme gerekçe gösterilerek hava ambulans ücretinin sadece organ ve doku nakli tedavileri kapsamında sunulan sağlık hizmetleri için ödeneceği belirtilerek davacının başvurusu reddedilmiştir. Davacı tarafından bireysel işlem için adli yargıda, düzenleyici işlem için ise Danıştay’da dava açılmıştır.
Dava konusu düzenleme ile hava ambulans ücretleri, organ ve doku nakli tedavileri ile sınırlanmış olup, davacının durumu gibi acil hayati tehlike taşıyan hallere ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Başta Anayasamız olmak üzere yukarıda bahsedilen tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler gereğince, Devletin yaşam hakkının korunması bağlamındaki pozitif yükümlülüğü kapsamında, hayati tehlike taşıyan ve acil müdahale edilmemesi durumunda ağır sonuçlar doğurabilecek nitelikteki acil sağlık durumlarının, dava konusu düzenlemenin kapsamı dışında tutulmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan ….TL’lik yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/04/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Anayasa’nın “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65. maddesinde yer alan hüküm ile Devlete, Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkının en başta olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en önde geldiği tartışmasızdır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’ nun 63 üncü maddesinde, davalı kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri belirtilmiş olup, aynı maddenin (f) bendinde de; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile bunlar için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbi araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbi cihaz, tıbbi sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbi sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını nın görüşü alınarak belirleme konusunda davalı idareye yetki verilmiştir.
Bu yetkinin veriliş amacı, sağlık hizmetinde maliyet etkinliği ile erişilebilirlik arasında makul bir dengenin kurulmasıdır. Zira devletin bu kapsamdaki ödevlerinin sınırı malî kaynakların yeterliliği ile kayıtlanmış olup, devletin sağlık hizmetinden kaynaklanan her türlü gideri ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
İptali istenilen maddenin düzenlenmesinde, Anayasanın 65. maddesinin çizdiği malî
kaynakların yeterliliği ölçüsünde hareket edilerek, hava ambulans hizmetine ilişkin ücretlerin, gecikme olması durumunda tedaviden sonuç alınamayan organ ve doku nakli hizmetleri ile sınırlanmasının, Anayasaya ve 5510 sayılı Kanun’a uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.