Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/2143 E.  ,  2015/8828 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/2143
Karar No : 2015/8828

Davacı :
Vekilleri :
Davalılar :
Vekili :
Vekili :
Davalı Yanında Müdahil :
Vekili :
Davanın Özeti : 10.11.2011 tarihli ve 28108 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da Değişiklik Yapılması Hakkında Karar”ın 2. maddesinde yer alan “Depocuya satış fiyatı belirlenirken referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle eczane stoklarında meydana gelebilecek stok zararları, firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da eczanelere ödenir. Bu kapsamda yapılacak işlemlerde, eczacılar tarafından İlaç Takip Sistemine yapılan bildirimler esas alınır” ibaresinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
ve … nın Savunmasının Özeti : İlaç piyasalarının işleyişinin diğer piyasalardan farklılık arzettiği, piyasa aksamaları ve ilaç harcamalarındaki hızlı artış nedeniyle bu piyasaların denetime tabi tutulduğu, hastaların fiyat ayarlamalarından sonra ilaca en kısa sürede ulaşmasını sağlamak için Bakanlığın bu alana müdahale yetkisinin bulunulduğu, İlaç fiyatlarındaki düşüşler neticesinde hastaların ilaca en kısa sürede ulaşmasını temin için sürenin kısa tutulduğu ve fiyat değişiklikleri sonucu hastaya ilacı ulaştıran eczanelerin stok zararlarının karşılanmasına yönelik tedbirlerin alındığı, bu nedenle dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi :Dava konusu düzenlemenin ilaç fiyatlarında indirime gidilmesi durumunda eczanelerin stoklarını eritemedikleri takdirde ilacın üretici, ve/veya ithalatçısı konumunda olan ilaç firmalarının bu zararı karşılaması durumu bu firmaların piyasa koşulları içerisinde zarar görmesine neden olacaktır. Öte yandan kendi ekonomik kararları neticesinde ilacı stoklamış olan eczanelerin ilaç zammı yapıldığı dönemlerde kar elde ettikleri ve bu karı firmalara iade etmesinin beklenemeyeceği gibi ilaç fiyatlarında indirime gidildiğinde de zararlarının firmalara yüklenilmesinin hakkaniyetli olmadığı, eczanelere stoklarını eritmeleri için makul bir süre tanınması, bu süre sonunda zararlar giderilmediği takdirde firmalarca karşılanmasının düzenlemesinin gerektiği bu yönlerden davanın kabulü yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi :Dava, 10.11.2011 tarih ve 28108 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da Değişiklik Yapılması Hakkında Karar’ın 2. maddesinde yer verilen “Depocuya satış fiyatı belirlenirken referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle eczane stoklarında meydana gelebilecek stok zararları, firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da eczanelere ödenir. Bu kapsamda yapılacak işlemlerde, eczacılar tarafından İlaç Takip Sistemine yapılan bildirimler esas alınır” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
26.05.1928 tarih ve 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 7. maddesinin son fıkrasında ‘nın piyasa koşullarına göre ilaç fiyatlarında değişiklik isteyebileceği hükme bağlanmış, aynı şekilde 15.05.1987 tarih ve 19461 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanununun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, ilaçlarla ilgili izin ve fiyat verme işlemlerini yürütmeye ‘nın yetkili olduğu hükmü getirilmiştir.
2.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin, nın görevlerini düzenleyen 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde; ” Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” Bakanlığın görevleri arasında sayılmıştır. Yine aynı maddenin 4. fıkrasında, “İlaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esaslar Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir” hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair 12.06.2007 tarih ve 2007/12325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, 13.10.2011 tarih ve 2011/2368 sayılı Kararla değişiklik yapılmak suretiyle kararın 3. maddesinin 3. fıkrasında; “Depocuya satış fiyatı belirlenirken referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle eczane stoklarında meydana gelebilecek stok zararları, firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da eczanelere ödenir. Bu kapsamda yapılacak işlemlerde, eczacılar tarafından İlaç Takip Sistemine yapılan bildirimler esas alınır” hükmüne yer verildiği, bakılan davanın bu hükmün iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ilaç fiyatlarının belirlenmesi konusundaki yetkinin na verildiği, fiyatların belirlenmesi hususundaki usul ve esasların tespitinin de nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yapılacağı görülmektedir. Dolayısıyla ilaç fiyatları üzerinde yapılacak indirim veya zam konusunda kanunlarımız açıkça idareye yetki tanımıştır. Ancak, ilaç fiyatlarında indirime gidilmesi durumunda eczanelerin ortaya çıkması muhtemel zararlarının, kendilerine ilaçları tedarik eden firmalar tarafından ödenmesi hususunun ilaç fiyatlarının belirlenmesi konusunda idareye tanınan yetkiyle bağdaşmadığı, bu durumun ilaç firmalarının piyasa şartları içerisinde zarar görmelerine neden olacağı değerlendirilmektedir. İptali istenen Bakanlar Kurulu Kararı hükmüyle, her ne kadar eczanelerin ekonomik olarak korunmasının amaçlandığı düşünülse bile, ortaya çıkan zararın ilaç firmaları tarafından tazmin edilmesinin istenmesi hukuka uygun görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle, Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu hükmünün iptali yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince duruşma için önceden taraflara bildirilen 16.12.2015 tarihinde davacı vekilleri , ……….’ın, davalı idareleri temsilen Av. ………. ile Av. ……………………’in ve müdahil vekili Av………………’nün geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildikten, Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verilip savcının düşüncesine karşı diyecekleri sorulduktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava;10.11.2011 tarihli ve 28108 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da Değişiklik Yapılması Hakkında Karar”ın 2. maddesinde yer alan “Depocuya satış fiyatı belirlenirken referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle eczane stoklarında meydana gelebilecek stok zararları, firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da eczanelere ödenir. Bu kapsamda yapılacak işlemlerde, eczacılar tarafından İlaç Takip Sistemine yapılan bildirimler esas alınır” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 4348 Sayılı Kanununun 1 inci maddesiyle değişik 6 ncı maddesinde; “5 inci maddede zikredilen şartlar dahilinde yapılacak müstahzarların müsaadesini almak için evvelemirde bir istida ile Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine müracat olunur. Bu istida ile beraber müstahzarlardan beş numune ve cinsi ve miktarı sarih olarak tayin edilmiş olmak şartıyla müstahzarları terkip eden maddeleri bildirir tasdikli bir formül ve müstahzarın ambalajına mahsus kap ve saire ve tarifname numune ve suretleri gönderilir ve müstahzarın toptan ve perakende satış fiyatları da bildirilir.” denildikten sonra 7 nci maddesinde, “6. maddede yazılı istida ve numuneler Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince tetkik ve tahlil edilerek aşağıda yazılı şartların mevcudiyeti halinde izin verilmesine müteallik muamele yapılır.
…………
F) Fiyatının muvafık ve isminin uygun bulunması
……..
Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti piyasa icaplarına göre müstahzar fiyatlarının tadilini istiyebilir.” kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 23. maddesinde ise, “Bu Kanunun ahkâmını icraya, Adliye, Maliye, Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekilleri memurdur” hükmü düzenlenmiştir.
Dava konusu Kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 663 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesinin (d) bendinde; ”Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” konusu ‘nın görevleri arasında sayılmış; ayn maddenin 4 üncü fıkrasında ise “İlaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esaslar Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3 üncü maddesinde de; sağlık hizmetleri ile ilgili temel esaslar sayılmış, (k) bendinde, koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve teminin esas olduğu, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamülleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontroluna, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Dolayısıyla yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ilaç üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini, her türlü müstahzar, terkip madde ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yabancı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin kontrol ve murakabesi ile mevzuata göre ruhsatlandırma izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye, ilaçların kaliteli olarak uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlamaya, hem yurt içinde imal edilen hem de yurt dışından ithal edilerek piyasaya arz edilen ilaçların fiyatlarının belirlenmesi, piyasada bulunan ilaçların piyasa icaplarına göre fiyatlarında değişikliğe gidilmesi, başka bir ifadeyle, ülke içinde üretilen ve/veya yurtdışından ithali gerçekleştirilmek suretiyle piyasaya arz edilen ilaçların fiyatlarının uygunluğunu belirleme, dolayısıyla ilaç fiyatlarını tespit konusunda yasalarla görevli ve yetkili kılınmıştır. Ayrıca nın piyasaya arz edilen ilaçların fiyatlarını piyasa gereklerini göz önüne alarak değiştirebileceğinin de kabulü gerektiği açıktır.
Bazı maddeleri dava konusu edilen 10.11.2011 tarihli ve 28108 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2011/2368 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 30.6.2007 tarih ve 26568 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair 2007/12325 sayılı Kararda değişiklikler yapmıştır.
Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair 2007/12325 sayılı Kararın 1. maddesinde, nın, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu gereğince beşeri ilaçların tüketiciye uygun şartlarda ulaşmasını temin etmek için gerekli tedbirleri alarak azami fiyatları belirleyeceği, ruhsat ya da başvuru sahiplerinin bu Karara uygun olarak talep ettikleri fiyatların tarafından onaylanarak geçerlilik tarihiyle birlikte ilan edileceği belirtilmiştir.
Aynı kararın 2. maddesinde ise, fiyatların belirlenmesi konusunda referans ülke ve referans fiyat usulünün uygulanması, referans fiyat para birimi olarak da Avro kullanılması esası benimsenmiş, kararın diğer maddelerinde de Fiyat Değerlendirme Komisyonunun oluşumuna, Geri Ödeme Komisyonuna, fiyat müracaatlarına, referans fiyat değişimlerine ve depocu ve eczacı kâr oranlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
10.11.2011 tarihli ve 28108 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da Değişiklik Yapılması Hakkında Karar”ın 2. maddesiyle 2007/12325 sayılı Kararın üçüncü maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilerek maddede “Depocuya satış fiyatı belirlenirken referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle eczane stoklarında meydana gelebilecek stok zararları, firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da eczanelere ödenir. Bu kapsamda yapılacak işlemlerde, eczacılar tarafından İlaç Takip Sistemine yapılan bildirimler esas alınır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilaç fiyatlarının belirlenmesinde temel alınacak kriterlerin, ilaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esasları belirleme konusunda yetkisi bulunan Bakanlar Kurulunca belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu düzenlemenin de bizzat ilaç fiyatlarının belirlenmesi niteliğinde olmayıp referans fiyata uygulanan oranların düşüşü nedeniyle sağlık hizmetinin sunumunda meydana gelebilecek problemleri çözmeye ve ilaçların piyasaya en uygun fiyatlarla verilmesini sağlamaya yönelik tedbir niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Herkesin hayatının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık şartlarını düzeltmek, halka sağlık hizmetlerini ulaştırmakla görevli olan Bakanlık sağlık hizmetinin en gerekli ve vazgeçilmez unsurlarından biri olan ilaçların halka en uygun fiyatlarla ulaşımından da sorumludur. Bakanlık bu sorumluluğunu ve mevzuattaki görevlerini yerine getirirken gerekli tedbirleri almak ve kurallar koymak yetkisini haizdir.
Bu yetki, ilacın ilk defa piyasaya arzı ile sınırlı olmayıp, ekonomik göstergeler, ilaç tüketiminin artması, ilaç bulunabilirliğinin sağlanması gibi unsurlara da bağlı olarak mevcut ilaçların fiyatlarının yeniden düzenlenmesini de kapsamaktadır. Sağlık hizmetlerinin vazgeçilmez ve ikame edilemez unsuru olan ilaçların kaliteli olarak, uygun fiyatlarla ve sürekli şekilde halka ulaşmasını temine yönelik olan ve İlaç fiyatlarının belirlenmesinde temel alınacak kriterlerin Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenmesini öngören ve bu kriterler gözönüne alınarak ilacın tüketiciye sunulmadan önceki son fiyatının ‘nca tespitinde hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemektedir.
Öte yandan dosya kapsamında yapılan incelemede davacı tarafından ileri sürülen, İlaç firmalarının idarece ilaç fiyatlarına uygulanan indirimden sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu, ilaç üreticisi, depo ve eczacı arasında kesinleşmiş bir alım satım ilişkisinden geriye dönülerek idarenin tek taraflı işlemiyle sorumluluk yüklenemeyeceği, böyle bir sorumluluğun ya sözleşme tarafının kendi rızasıyla ya da yargı kararıyla olabileceği, dava konusu düzenleme ile eczanelere bir hak tanınırken ilaç firmalarının yükümlülük altına sokulduğu iddiaları açısından, ilaç fiyatlarının kontrol edilmesi kapsamında referans fiyat uygulamasına geçildiği, bu sistem sayesinde ilaç fiyatlarında düşüşler sağlandığı, bu sayede yenilikçi tedavi usullerinin ve yeni jenerik ürünlerin ülkeye girişinin kolaylaştığı, jenerik ürünlerin piyasaya arzı ile aynı kalite koşullarında üretilen ürünler arasında fiyat farkının giderilmesi gerektiği bu amaçla ilaç maliyetleri düşürülerek eşit fiyat uygulamasına gidildiği, hastaların ilaç fiyatlarındaki indirimler neticesinde yeni fiyatlı ilaçlara ulaşımını kolaylaştırmak amacıyla indirimli fiyatların uygulanma süresinin hizmet gerekleri ve kamu yararı düşüncesiyle kısaltıldığı, eczanelerin stoklarının bu süre zarfında eritilemezse ilacın üreticisi ve ithalatçısı firmaca giderilmesi gerektiği yönünde Bakanlık tarafından 2009 tarihli Genelgeler ile duyurulduğu, bu kapsamda ilaç sektörünün temsilcileri ( , İlaç Endüstrisi İşverenleri Sendikası, Türkiye İlaç Sanayi Derneği) ile Bakanlık arasında imzalanan protokoller neticesinde eczanelerde Bakanlar Kurulu Kararı ve Sağlık Uygulama Tebliği değişikliği neticesinde oluşacak olan stok zararının kamunun talebi üzerine karşılanacağının taahhüt edildiği ve bu taahhütler neticesinde stok zararlarının ilaç firmalarınca karşılanmasına ilişkin yasal düzenlemelerin Karar ve Genelgeler ile düzenlendiği anlaşılmkatadır.
İlaçların fiyatlandırılması konusunda mevzuatın yetkiyi davalı idarelere vermiş olduğu, kamu yararı, sosyal devlet ilkesi, Avrupa Parlamentosunun Nisan 2016 tarihinde yayınlamış olduğu tavsiye kararları ve hizmet gerekleri düşünceleriyle dönem dönem ilaç piyasasının cirosuna müdahale edilerek fiyatlarda indirime gidildiği, indirimler neticesinde oluşan stok zararlarınında ilacın üreticisi veya ithalatçısı konumundaki firmalarca karşılanmasının gerektiği, eczane,depocu ve firma arasındaki ilişkinin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi bir ilişki olarak düşünülemeyeceği şöyle ki ilaç piyasasının işleyiş ve yapı itibariyle diğer piyasalardan farklılık arz eden bir piyasa olduğu, süreç içerisinde ortaya çıkan aksamalar ve ilaç harcamalarındaki hızlı artış nedeniyle kısıtlamalara ve kontrole tabi tutulması gerektiği, hastaların ilaca kısa sürede ulaşması için fiyat değişikliklerinin uygulanma süresinin kısaltılabileceği ve stok zararı oluşma durumunda ilacın üreticisi ve ithalatçısı konumunda olan firmalarca ve depolarca zararın tazminine yönelik düzenlemeler getirilebileceği, hayati öneme sahip bu alanın tamamen özel hukuk ilişkisi olarak görülerek tarafların iradesine bırakılmasının beklenemeyeceği açıktır.
Bu yönlerden hukuka, mevzuata ve hizmet gerekleri doğrultusunda tesis edilmiş olan davaya konu Karar’ da hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen …-TL avukatlık ücretinin de davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, müdahil tarafından yapılan giderlerin müdahil üzerinde bırakılmasına, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 48. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde temyiz yoluyla İdari Dava Daireleri Kuruluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine,16/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.