Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/12025 E. , 2018/3303 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/12025
Karar No : 2018/3303
Temyiz Edenler (Davacılar) :
Vekilleri :
Karşı Taraf (Davalı) :
Müdahiller (Davalı Yanında) :
Vekili :
İstemin Özeti :… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti :Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi :Temyiz istemine konu mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine nispi vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması, kararın diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:
Dava; …’ın 24.07.2009 tarihinde … Devlet Hastanesi’nde gerçekleştirilen doğumu esnasında yapılan müdahalelerde bebeğinin sağ kolunda sinir zedelenmesi olduğu, sağ köprücük kemiğinin kırıldığı ve kalçasında çıkıklık meydana geldiği gerekçesi ile hizmet kusuruna dayalı olarak küçük … için 150.000-TL maddi, 100.000-TL manevi, anne ve baba için 100.000-TL manevi olmak üzere toplam 350.000-TL maddi ve manevi tazminatın işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince; dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunun tespiti bakımından uyuşmazlık konusu olay hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 2009/6100 hazırlık numarası ile başlatılan ceza soruşturası kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’ndan alındığı anlaşılan 28.09.2012 tarih ve 10732 karar sayılı bilirkişi raporu dosya kapsamına alınmış, anılan raporda yer verilen; “… Devlet Hastanesinin … adına düzenlenen 24/07/2009 – 25/07/2009 yatış – çıkış tarihli hastane evrakında; miadında sancılı gebe olarak geldiği, saat 05:00 de gelen baş, NST, açıklık 2-3 cm, %60 silinme Poche (+), TA: 120/80, saat 06:00 ve 07:00 de ÇKS 145-135 olduğu, saat 08:00 ÇKS 147 açıklık 6-7, %70 silinme, saat 08:30 ÇKS: 142, açıklık 8 cm, %80 silinme (Dr. … – …) saat 09:00 da ÇKS 140, 9 cm, silinme tam saat 09:30 – ÇKS 132 açıklık tam, silinme tam (Dr. …) NSVY ile saat 09:35’de canlı 50 cm, 400 gr ağırlığında kız bebek doğurtulduğu, K vit yapıldığı, 24/07/2009’da yapılan ortopedi konsültasyonunda; sağ klavikula kırığı mevcut 8 bandajı yapıldığı bir hafta sonra poliklinik kontrolü yazılı olduğu, …. Üniversitesi Tıp Fakültesinin 18/11/2009 tarihli, 97894 sayılı kayıt raporunda; doğuştan kalça çıkığı olduğu, hastanın kalça abdüksiyon cihazı kullanmasının uygun olduğunun yazıldığı, yine .. Üniversitesi Tıp Fakültesi FTR polikliğinin 12/05/2010 tarihli değerlendirme formunda; sağ kolda hareket kaybı olduğu, zor doğum sonrası brakial pleksopati gelişen hasta kontrole gelmiş, özgeçmiş; kalça çıkığı FM sağkolu aktif olarak kullanıyor, ehaler açık ağrısız olduğu, plan; egzersize devam 4 ay sonra kontrol yazılı olduğu, .. Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 08/09/2011 tarihli raporunda da; 2 yaş kız hasta, ayak tırnaklarında düşme kalınlaşma ile başvurduğu, sistem muayenelerinin doğal olduğu, dış merkezde testinin bozuk olduğu söylenmiş, 11 kilo (10-25 p), 89 cm (75-90 p) olduğu, serbest T4 1.98 (0.76-1.89), TSH 2.414 (0,55-4,78), yine … Üniversitesi Tıp Faküldesi Hastanesinin Çocuk Psikiyatri Anabilim Dalının raporunda; 26 aylık kardeşi yok, …’ta yaşıyor, hareketli, saldırgan, sürekli konuşuyor, çok inatçı, zor doğum nedeniyle sinir zedelenmesi olmuş tedavi görmüş, kalça çıkığı nedeniyle 1 yaşına kadar alet kullanmış, 13 aylıkken yürümüş, alet çıkmış, 15 gün sonra yürümüş, ilk kelimeleri 12 aylıkken 3-4 aydır cümle kullanıyormuş, psikopatoloji düşünülmedi, yönelik önerilerde bulunduğunun anlaşıldığı, 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30/11/2011 tarihli muayene kaydında ise; sağ geçirilmiş DKÇ röntgen bulgusu mevcut, sol kolda hafif zaaf, atrofi ve inceleme yok, omuz hareketleri ve kavraması mevcut, başına kadar elini kaldırabiliyor, dirsek hareketleri tam, elini yumruk yapabiliyor, bir cismi kavrayıp tutabildiğinin tespit edildiği, son olarak 05/03/2012 tarihli grafilerin kurumumuzda yapılan incelenmesinde; her iki kalça yerinde femur başı epifiz gelişimleri normal izlendiği, subluksasyon-luksasyon izlenmediği tespit edilmiş ve sonuç olarak 2009 D.lu … kızı … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde, 24/07/2009 tarihinde miadında sancılı olarak gelen gebenin yapılan muayene ve tetkiki sonrası normal vaginal doğum kararının yerinde olduğu, 4000 gr, 50 cm boyunda kız bebek doğurtulduğu, doğum sonrası bebeğin kolunda hareket kısıtlılığının fark edilerek ortopedi konsültasyonu istenilmesinin yerinde olduğu, tüm normal vaginal doğumlarda komplikasyon olarak köprücük kemik kırığı gelişebileceğinden gebeyi muayene eden ve doğuma katılan hekim ve ebelere kusur atfedilemeyeceği” görüşlerine istinaden İdare Mahkemesi’nce dava konusu olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan13.450-TL ile redddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden maktu olarak hesaplanan 660-TL olmak üzere toplam14.110-TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat bakımından davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı yasanın 49.maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacıların bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesi ile ilgili kısmı incelenecek olursa;
Bakılan dava 150.000-TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. Davanın reddi nedeniyle, davalı idare yararına reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi 13.450-TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile “adil yargılanma hakkı” ve “hak arama özgürlüğü” çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi ….etede yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesi ile; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yürürlüğe konulmuştur.
Anılan maddedeki “hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri” ibarelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ve 23/11/2013 tarih ve 28830 sayılı Resmi ….etede yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 06/06/2013 tarih ve E: 2011/145, K: 2013/70 sayılı kararı karşısında, söz konusu KHK hükmünün Anayasal normlara uygun olduğu açıktır.
Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Bu nedenle, 659 sayılı KHK.’nın yürürlüğünden sonra açılan davada, davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilecektir.
Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13.maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmüne, “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne, “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne, ” Görev ve yetkileri ” başlıklı 148. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” Bu metinde, adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği açık olarak belirtilmemiştir. Ancak somut olayın koşullarının bu hak karşısındaki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. (AYM, 01/11/2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkın sınırlandırılması rejimi düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeye erişim konusunda devletin bir takım sınırlama ve düzenlemeler yapmasının kaçınılmaz olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir. ( Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28.05.1985, § 57)
Bir tam yargı davası sonucunda , davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesi’nin 07.11.2013 tarih ve B.No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı…” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. …… Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B.No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 – 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 150.000-TL maddi zararın tazminini istemiştir.
Bilindiği üzere sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemler sonucunda ortaya konabilecektir.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden 13.450-TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi’nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının reddedilen maddi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir.
Bakılan dava, 2010 yılında açılmış olduğundan ve bu tarih itibariyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükte olmadığından, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davacı tarafın temyiz istemi kısmen kabul edilerek mahkeme kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.