Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/10811 E. , 2018/2885 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/10811
Karar No : 2018/2885
Temyiz Edenler (Davacılar) : …
Vekilleri : …
Karşı Taraf (Davalılar) : 1- …
2- …
Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …; K: … sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Davalı … nca temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı nce savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : İdare Mahkemesi’nce davacıların maddi tazminata ilişkin taleplerine yönelik verilen ret kararının onanması, reddedilen maddi tazminat için davacılar aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücreti ile manevi tazminata ilişkin verilen ret kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; davacıların kızının 01/10/2006 tarihinde … Devlet Hastanesi acil servisi önünde terör örgütü mensupları tarafından bisiklete yerleştirilen parça tesirli bombanın patlaması sonucu yaralanması nedeniyle davacılardan … ‘e 03/11/2007 tarih ve 2007/1-144 sayılı sulhname ile 5233 sayılı Kanun kapsamında 1.353,80-TL ödeme yapıldığı, olay sonrasında çocuğun sağ ve sol kulağında işitme kaybı olduğu ve her geçen gün duyma yetisini büyük bir hızla kaybettiği, tedavisinin devam edeceği, artan zarar nedeniyle maddi kaybının sulhnamede belirtilen meblağ ile sınırlı olmayacağı, suhnamenin esas ve şekil yönlerinden geçersiz olduğu, velayetin anne ve baba tarafından müştereken kullanılması gerektiği halde sulhnamenin anne … ‘in imzasını içermediği için şeklen ve usulen de geçersiz olduğu iddia edilerek uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini amacıyla 60.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nce; olayda, davacılardan … ‘in terör olayı neticesinde yaralanan kızı adına davalılardan ne verdiği 06/10/2006 tarihli dilekçe ile vasi sıfatıyla 5233 sayılı Kanun kapsamında tazminat talebinde bulunduğu ve sulhname imzalamak suretiyle bu olaya ilişkin olarak 1.353,80-TL aldığının açık olduğu, davacılar vekilince, her ne kadar çocuğun anne ve babasının birlikte velayeti altında olduğu, velayetin birlikte kullanılması gerektiği halde sadece babası tarafından imzalanan sulhnamenin geçersiz olduğu iddia edilmekte ise de, annenin yaptığı bir başvuru bulunmadığı da gözetilerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 342. maddesi kapsamında yer alan iyiniyetli üçüncü kişilerin eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilecekleri hükmü karşısında, davacılardan baba … tarafından imzalanan sulhnamenin davacıları bağlayacağı ve hukuken geçerli olduğu sonucuna varıldığı, bu nedenle hukuken geçerli bir sulhname imzalanmak suretiyle 5233 sayılı Kanun kapsamında davacılardan … ‘e olay nedeniyle maddi tazminat ödenmiş olması karşısında maddi tazminat talebinin reddi, manevi tazminat talebinin ise, 5233 sayılı Kanun kapsamında yer alan olayın sosyal risk ilkesi kapsamında manevi tazminata konu edilme olanağı hukuken mümkün bulunmadığı gerekçesiyle reddi yolunda karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararın Bozulması” başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın maddi tazminata ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bu kısmına ilişkin bölümünün bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu sebeple davacıların maddi tazminat talebinin reddine ilişkin mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesi ile; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmü yürürlüğe konulmuştur.
Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.
Bu nedenle, 659 sayılı KHK.’nın yürürlüğünden önce açılan davada hüküm tarihinde anılan KHK.nın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilecektir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerine göre, maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında verilecek kararlarda vekalet ücretleri ayrı ayrı hesaplanacaktır.
Bu hukuksal durum ve davanın açıldığı tarihte müddeabihin yüksek tutulmasına neden olan usule ilişkin engel bir arada ele alındığında, davalı idarelere karşı açılan davanın kısmen veya tamamen reddi halinde, davayı açarken böyle bir ihtimali öngörmesi mümkün olmayan davacıların ödemek zorunda kalacağı vekalet ücreti, mahkemeye erişim hakkına engel olabilecek derecede ölçüsüz bir miktara ulaşmıştır.
Yukarıda belirtilen hukuki ve maddi veriler karşısında, Mahkeme kararındaki, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesiyle ilgili kısmın “adil yargılanma” ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“ Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” Bu metinde, adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği açık olarak belirtilmemiştir. Ancak somut olayın koşullarının bu hak karşısındaki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz (AYM, 01.11.2012 tarih, E.2010/83, K.2012/169 sayılı karar).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının sınırlandırılması rejimi düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeye erişim konusunda devletin bir takım sınırlama ve düzenlemeler yapmasının kaçınılmaz olduğunu kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir ( Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28.05.1985, § 57).
Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını düzenlemektedir.
Yukarıda açıklandığı gibi, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı Kanunda tam yargı davalarında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya müddeabihin dava açıldıktan sonra artırılmasına olanak sağlayan “ıslah” müessesine yer verilmemişti.
Davacılar, uyuşmazlık tarihinde idari yargılama usulüne ilişkin mevzuatın fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına veya ıslaha izin vermemesi nedeniyle, davayı açarken dava miktarını yüksek göstermek zorunda kalmıştır. Mevzuatın neden olduğu bu çaresizlik, davacıların öngöremeyeceği 659 sayılı KHK ile oluşan hukuki ortam sonucunda, reddedilen maddi tazminattan dolayı ….-TL tutarında nispi vekalet ücretine hükmedilmesi, vekalet ücreti yönünden mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz bir sınırlama oluşturmaktadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare vekili için maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı incelenecek olursa;
2709 sayılı 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 5. maddesinde; devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesine olanak sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasa’nın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile “terör olayları” olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Terör eylemleri nedeniyle mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiş, Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından AİHM nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanun’un etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir. Anılan kanunun gerekçesinde, “Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. … Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. … Bu çerçevede… Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması … amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır.” denilmekle birlikte, komisyonlarda tartışılan manevi zararlara ilişkin olarak Kanunda olumlu ya da olumsuz her hangi bir ibare yer almamaktadır.
Yine konuya ilişkin yasama çalışmalarından anlaşıldığı üzere, sözü edilen kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamaktır. Bu çerçevede, 5233 sayılı Kanun çıkarılmadan önce Danıştay İçtihatları ile terör olayları nedeniyle uğranılan manevi zararların Anayasa’ya dayalı olarak sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini olanaklı iken, yasama organınca, özellikle yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar nitelikte ve manevi tazminat ödenmesini engellemek amacına yönelik böyle bir kanunun yürürlüğe konulduğu söylenemez.
Terör eylemleri sonucu oluşan olaylar incelendiğinde, bir taraftan hayvanlara, ağaçlara, ürünlere, ev ve ev eşyalarına ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar, yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm nedeniyle uğranılan zararlar yada kişilerin malvarlıklarına ulaşamamalarından kaynaklı maddi zararlar yanında, esasen terör eylemlerine maruz kalan vatandaşların hayatları boyunca çektikleri ve çekecekleri üzüntü, acı, elem ve psikolojik buhran, vb. gibi manevi zararların da mevcut olduğu ve bu manevi zararların büyük sıkıntılara yol açacağı hususu inkar edilemez bir gerçektir. Dolayısıyla, idare hukuku kuralları çerçevesinde Anayasa’ya dayalı olarak geliştirilen bir ilke uyarınca manevi zararların karşılanma olanağının, içeriği itibariyle engelleyici bir hüküm taşımayan yasa ile ortadan kaldırıldığından bahsedilmesi olanaksızdır.
Kaldı ki, manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince farklı şekilde değerlendirileceğinden, manevi tazminat miktarının idare organlarınca takdir edilmesini sağlayacak şekilde yasayla belirlenmesi de müessesenin niteliği ile bağdaşmayacağından, yasa koyucunun bunu Kanunda açıkça öngörmesini beklemek de gerçekçi değildir.
Bununla birlikte … İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun’un, terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nce verilen 25.6.2009 tarih, E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararın manevi zararlara ilişkin bölümünde, “…5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir…
5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangi bir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece “maddi” olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa’da bu zararlardan “manevi” olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede “sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır” denilerek Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir….” gerekçelerine yer verilmiştir.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin terör olaylarına dayalı kusursuz sorumluluk alanını genişleten, oluşan zararların yargı yoluna başvurmadan sulh yoluyla ödenmesine öngören, bu yönüyle uyuşmazlığın sadece maddi zararlara ilişkin kısmının yargı dışı alternatif bir yöntemle giderilmesini sağlayan, ancak manevi zararların karşılanmasını da engellemeyen nitelikte bir Kanundur.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 18888/02 nolu başvuruya konu 12/01/2006 günlü Aydın İçyer – Türkiye kararının 81. paragrafında, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak “Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanunun 12. maddesinin idari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir.” ifadesine yer verilmiştir.
Bu durumda, terör olayları nedeniyle meydana gelen ve sosyal risk ilkesi kapsamında bulunup 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanmayan ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazminat taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde 2577 sayılı Kanunun öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenip ödenmeyeceğine ilişkin yargısal incelemenin yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla; davacıların manevi tazminat talebinin, manevi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …; K: … sayılı kararının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA, temyiz isteminin kısmen kabulü ile reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücretine ilişkin kısmının esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla, manevi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının oyçokluğuyla BOZULMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/03/2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir.
Bakılan dava, 25/09/2009 tarihinde açılmış olduğundan ve davanın açıldığı tarih itibariyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükte olmadığından, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, mahkeme kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY:
5233 sayılı Kanun, yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen “sosyal risk” ilkesinin yasalaşmış halidir. Bu nedenle, “sosyal risk ilkesi” uyarınca tazmini gereken uyuşmazlıklarda adı geçen Kanunun uygulanması zorunlu bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle; 5233 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan davalarda, zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının bulunmadığı, fakat kişilerin salt toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar gördükleri ve bu nedenle ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması gerektiği hallerde, idari yargı yerince 5233 sayılı Kanunun uygulanması suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Buna göre; 5233 sayılı Kanunun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler sonucu uğranılan maddi zararların tazminini öngörmesi, diğer bir deyişle, manevi zararların tazminini kapsamaması nedeniyle manevi tazminat talebinin reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının manevi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.