Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/10420 E. , 2017/1582 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/10420
Karar No : 2017/1582
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekili : Av. – Aynı Yerde
2-
Vekili : I. Hukuk Müşaviri Av. – Aynı Adreste
Davanın Özeti : Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin nasıl uygulanması gerektiğine yönelik olarak yapılan başvuru üzerine tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 08.03.2012 tarih ve 4599715 sayılı işlemi ile bu işleme esas alınan anılan Tebliğin eki “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmının; hastaların tedavisine devam eden ve hastadan sorumlu olan çocuk hematolojisi uzmanı iken antibiyotiği enfeksiyon hastalıkları uzmanının reçete edebilmesinin hastaların hayati tehlike yaşamalarına yol açacağı, hematoloji uzmanı antibiyotiği reçete edebilmesine rağmen enfeksiyon hastalıkları uzmanının reçeteyi onaylaması koşulu getirilmesinin uygun olmadığı, her hastanede enfeksiyon hastalığı uzmanının bulunmadığı, bulunsa dahi gereken her durumda ulaşılamaması halinde olumsuzluklar yaşayabileceği, bu olumsuz sonuçların muhatabının ise çocuk hematolojisi uzmanları olacağı, çocuk hematoloji uzmanlarının aynı zamanda çocuk hastalıkları uzmanı olduğu bu nedenle listedeki antibiyotikleri reçete etme yetkilerinin bulunmamasının amaca aykırı olduğu, düzenlemenin hukuken geçerli ve somut belgelere dayanmadığı, düzenlemenin sağlık hakkına ulaşımı kısıtlayıcı ve engelleyici nitelikte olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Savunmanın Özeti : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesi kapsamında düzenleme yapıldığı, 15.02.2011 tarihli Bilimsel Komisyon toplantısı ile antibiyotik kullanım ilkelerinin belirlendiği, bu konuda ‘nın uygun görüş verdiği, hematoloji uzman hekimlerinin tedaviye başlaması ve devam ettirmesi yönünde bir kısıtlama bulunmadığı, Yataklı Tedavi Kurumları Enfeksiyon Kontrol Yönetmeliği’nde antibiyotik kullanım politikalarını belirlemek, uygulanmasının izlemek, yönlendirmek ve antibiyotik kullanımının kontrolünün Enfeksiyon Kontrol Komitesi’ne verildiği, her branşın tedavi ettiği hastanın özelliklerine göre antibiyotik kullanımını belirlemesinin mümkün olduğu, enfeksiyon hastalıkları uzmanlarının bu konuda aldıkları eğitim göz önünde bulundurularak antibiyotik kullanımının takibi ve şekillendirme yetkisinin bu hekimlere verildiği, Kurumca ilaçlarla ilgili verilen kararlarda kanıta dayalı tıp uygulamaları göz önüne alınarak hastaların en doğru tedaviye en hızlı ulaşımlarını sağlamak için mevcut düzenlemelerin yeniden değerlendirildiği, çocuk hastalar için de hayati tehlike oluşturmak yerine hastaların kanıta dayalı tıp uygulamaları ile en doğru tedaviye ulaşmalarının sağlandığı, enfeksiyon hastalıkları uzmanları haricinde hematoloji uzmanlarına da bazı antibiyotikleri reçete etmek yetkisinin verildiği, dava konusu düzenlemede hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Savunmanın Özeti : Usule ilişkin olarak; hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği, esas yönünden ise 15.02.2011 tarihli toplantıda antibiyotik kullanımı konusunda Kuruma görüş bildirildiği ve mevcut düzenlemenin tıbben yeterli olduğu herhangi bir değişikliğe gerek olmadığının bildirildiği, bu görüşe uygun olarak dava konusu Tebliğ’de bazı antibiyotiklerin reçetelendirilmesi konusunda hematoloji uzmanlarına da yetki verildiği, bu nedenle davacının elde etmek istediği sonuca ulaşabildiği, menfaatinin kalktığı, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi : Sağlık otoritesi olan nca, içlerinde enfeksiyon hastalıkları uzmanı da olan altı profesörden oluşan bilimsel komisyon tarafından akılcı antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesinin gerekçelerinin tıbbi ve bilimsel verilere dayanılarak ortaya konulduğu, söz konusu bilimsel komisyonun bilimsel görüşüne uygun olarak dava konusu Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri ile belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesi şartının getirilmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin nasıl uygulanması gerektiğine yönelik olarak yapılan başvuru üzerine tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 08.03.2012 tarih ve 4599715 sayılı işlemi ile bu işleme esas alınan anılan Tebliğin eki “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
25.03.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği, 24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.4 maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmakla, davaya konu edilen uygulama işlemi ile bu işlemin dayanağı tebliğ hükümlerinin uygulanma imkanı kalmamıştır.
Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; 25.03.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin nasıl uygulanması gerektiğine yönelik olarak yapılan başvuru üzerine tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 08.03.2012 tarih ve 4599715 sayılı işlemi ile bu işleme esas alınan anılan Tebliğin eki “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Tebliğ eki “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmına ilişkin istem incelendiğinde;
24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile dava konusu düzenlemelerin de yer aldığı 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
İptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Ancak, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, davacının gerçek kişi olmayıp tüzel kişi olması, davanın üyesi adına açılmaması ve bu karara bağlı olarak tesis edilen herhangi bir bireysel işlemin dava konusu edilmemesi karşısında, dava konusu idari işlemin yürürlükte bulunduğu süre içinde davacı yönünden gerçekleşmiş bir menfaat ihlalinden söz edilemeyeceği, davacı Derneğin üyelerinin bu maddeler uyarınca menfaatlerinin ihlaline yol açan bir bireysel işlemin tesisi halinde, ilgilinin bireysel işlemi ile birlikte iş bu dava konusunu oluşturan düzenlemelerin iptalini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle konusu kalmayan dava konusu düzenleyici işlem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 08.03.2012 tarih ve 4599715 sayılı işlemi incelendiğinde ise;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ”Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde; Kurumun, finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır. Bu kurala göre, bir geri ödeme kurumu olan Sosyal Güvenlik Kurumunun finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, sağlık otoritesi olan nın görüşünü almak suretiyle belirleyeceği, her ne kadar maddede Bakanlığın uygun görüşünün alınması yönünde bir sınırlama bulunmamakla birlikte Kurumun, Bakanlıkça bildirilen görüşün gözden geçirilmesini isteyebileceği, Bakanlığın görüşünde ısrar etmesi üzerine, Bakanlık görüşünün tıbbi ve bilimsel verilere aykırı olduğunu ortaya koymak suretiyle aksine bir düzenleme yapılabileceği öngörülmüştür.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Bakanlıkça, antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda febril nötropenik hastalarda antibiyotik kullanım ilkelerini gözden geçirmek üzere Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünde 15.02.2011 tarihinde toplanan bilimsel komisyonda; akılcı antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesinin tıbbi ve bilimsel verilere dayanılarak ortaya konulduğu, akılcı antibiyotik kullanımı ilkelerinin belirli amaçlar doğrultusunda belirlendiği, bunlardan bazılarının direnç gelişimini azaltmak, masrafları kısmak, rehberlere uyumu sağlamak olduğu, Febril nötropeni bazında ele alındığında antibiyotik kullanımının enfeksiyon hematoloji kombinasyonunda enfeksiyon uzmanlarınca takip edildiği, EHU(enfeksiyon hastalıkları uzmanı) uygulamasında bir branş alanında yapılacak değişikliğin emsal oluşturarak başka branşlar tarafından da talep edileceği, bu durumda akılcı antibiyotik kullanımı uygulamasının ortadan kalkacağı,bu nedenle yürüyen sistemin devam etmesinde yarar bulunduğu, dünyada hastaların hastanelerde hospitalize edilmesi yerine ayaktan tedavilerin ön plana çıktığı, kanser hastalarının ölme nedeninin çoğunlukla enfeksiyon kaynaklı olduğu, hastaların primer olarak tedavi edildikleri yerin Hemotoloji, Onkoloji poliklinikleri ve servisleri olduğu, yer olmadığı durumlarda nadiren enfeksiyon hastalıkları servislerinde tedavi edildiği, önemli olanın enfeksiyon uzmanlarınca antibiyotik kullanımının kontrol edilmesi değil, tüm uzmanlık dallarınca akılcı antibiyotik kullanımı ilkelerine uyarak direnç gelişimini ve tedavi masraflarını azaltmak olduğu, bu görüşler ışığında; güncel bilimsel veriler değerlendirildiğinde Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan mevcut halin tıbbi olarak yeterli olduğu, herhangi bir değişikliğe gerek olmadığı kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, sağlık otoritesi olan nca, içlerinde enfeksiyon hastalıkları uzmanı da olan altı profesörden oluşan bilimsel komisyon tarafından akılcı antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesinin gerekçelerinin tıbbi ve bilimsel verilere dayanılarak ortaya konulduğu anlaşılmakla, söz konusu bilimsel komisyonun bilimsel görüşüne uygun olarak dava konusu Sağlık Uygulama Tebliği maddeleri ile belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesi şartının getirilmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan Tebliğ’in “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmı hakkında oy çokluğuyla KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, hukuka uygun bulunan 08.03.2012 tarih ve 4599715 sayılı işlem yönünden ise oy birliğiyle davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin haklılık oranı dikkate alınarak …-TL’sının davacı üzerinde bırakılmasına; …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, …-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 05/04/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Dava, 25.03.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin nasıl uygulanması gerektiğine yönelik olarak yapılan başvuru üzerine tesis edilen Sosyal Güvenlik Kurumu’nun 08.03.2012 tarih ve 4599715 sayılı işlemi ile bu işleme esas alınan anılan Tebliğin eki “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesine göre idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenlerce iptal davası açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
İptal davalarında; her ne kadar husumet kural olarak işlemi tesis eden makama yöneltiliyor olsa da esasen yargılanan idare değil, işlemin bizatihi kendisi olduğundan objektif bir uyuşmazlık söz konusudur ve re’sen araştırma ilkesi çerçevesinde yargı yeri işleme ilişkin gerekli incelemeleri yapmaktadır.
Dava konusu Tebliğ gibi düzenleyici işlemler; genel ve soyut nitelikte olup belli kişiler için değil, düzenleme içinde yer alan herkes için geçerli olduğundan bu işlemlerin hukuka aykırılığı iddiası ile açılan iptal davası da objektif niteliği haizdir.
Bu durumda 24.03.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4 maddesi ile dava konusu “Açıklamalar”ın de yer aldığı Tebliğ yürürlükten kaldırılmış ise de idari yargı yerlerince hukuka uygunluk denetiminin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata, genel düzenleyici işlemlere ve mevcut koşullara göre yapılması gerektiğinden, dava konusu düzenleyici işlem yönünden de davanın esasının incelenmesi gerekmektedir:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ”Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi” başlıklı 63. maddesinde; Kurumun, finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır. Bu kurala göre, bir geri ödeme kurumu olan Sosyal Güvenlik Kurumunun finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, sağlık otoritesi olan nın görüşünü almak suretiyle belirleyeceği, her ne kadar maddede Bakanlığın uygun görüşünün alınması yönünde bir sınırlama bulunmamakla birlikte Kurumun, Bakanlıkça bildirilen görüşün gözden geçirilmesini isteyebileceği, Bakanlığın görüşünde ısrar etmesi üzerine, Bakanlık görüşünün tıbbi ve bilimsel verilere aykırı olduğunu ortaya koymak suretiyle aksine bir düzenleme yapılabileceği öngörülmüştür.
Dava konusu düzenleme ile belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanları tarafından reçete edilebileceği düzenlenmiştir.
Dosya kapsamına bakıldığında; tarafından antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda febril nötropenik hastalarda antibiyotik kullanım ilkelerini gözden geçirmek üzere Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünde 15.02.2011 tarihinde toplanan bilimsel komisyonda; “Akılcı antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesinin tıbbi ve bilimsel verilere dayanılarak ortaya konulduğu, akılcı antibiyotik kullanımı ilkelerinin belirli amaçlar doğrultusunda tespit edildiği, bunlardan bazılarının direnç gelişimini azaltmak, masrafları kısmak, rehberlere uyumu sağlamak olduğu, Febril nötropeni bazında ele alındığında antibiyotik kullanımının enfeksiyon hematoloji kombinasyonunda enfeksiyon uzmanlarınca takip edildiği, EHU (enfeksiyon hastalıkları uzmanı) uygulamasında bir branş alanında yapılacak değişikliğin emsal oluşturarak başka branşlar tarafından da talep edileceği, bu durumda akılcı antibiyotik kullanımı uygulamasının ortadan kalkacağı, bu nedenle yürüyen sistemin devam etmesinde yarar bulunduğu, dünyada hastaların hastanelerde hospitalize edilmesi yerine ayaktan tedavilerin ön plana çıktığı, kanser hastalarının ölme nedeninin çoğunlukla enfeksiyon kaynaklı olduğu, hastaların primer olarak tedavi edildikleri yerin Hemotoloji, Onkoloji poliklinikleri ve servisleri olduğu, yer olmadığı durumlarda nadiren enfeksiyon hastalıkları servislerinde tedavi edildiği, önemli olanın enfeksiyon uzmanlarınca antibiyotik kullanımının kontrol edilmesi değil, tüm uzmanlık dallarınca akılcı antibiyotik kullanımı ilkelerine uyarak direnç gelişimini ve tedavi masraflarını azaltmak olduğu, bu görüşler ışığında; güncel bilimsel veriler değerlendirildiğinde Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan mevcut halin tıbbi olarak yeterli olduğu, herhangi bir değişikliğe gerek olmadığı kanaatinin bildirildiği”, bu görüş üzerine de mevcut uygulama ile aynı yönde olacak şekilde dava konusu Tebliğ maddesinin düzenlendiği görülmektedir.
Bu durumda, değişen yaşam koşullarında halk sağlığı açısından antibiyotik direncinin göz önünde bulundurularak antibiyotiklerin doğru hastaya, doğru sürede ve dozda kullanılmasını sağlamak, aynı zamanda atık ilaç kullanımını engellemek amacıyla kamu yararı gözetilerek dava konusu düzenlemenin yapıldığı, hastaların sağlık hakkına erişimini engeller niteliği haiz olmadığı, bilakis bu sayede akılcı ilaç kullanımının da sağlanacağı sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca sağlık otoritesi olan nca, aralarında çocuk hematoloji uzmanı ve enfeksiyon hastalıkları uzmanlarının da bulunduğu altı profesörden oluşan bilimsel komisyon tarafından akılcı antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesinin gerekçelerinin tıbbi ve bilimsel verilere dayanılarak ortaya konulduğu anlaşıldığından, söz konusu bilimsel komisyonun görüşüne uygun olarak dava konusu Tebliğ maddeleri ile belirlenen antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından reçete edilmesi şartının getirilmesinde hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Tebliğ’in eki “Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları” başlıklı EK-2/A listesinin “Açıklamalar” kısmı yönünden de davanın reddi gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.