Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/10411 E.  ,  2015/6394 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/10411
Karar No : 2015/6394

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti :11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin 2 nci fıkrasına getirilen, “… Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir …” cümlesinin iptali istenilmektedir.
Düşüncesi : Davalı idarenin planlama yapmaya ve bu kapsamda sağlık kuruluşlarının kadro sayılarını dondurarak, artışı planlamaya tabi tutmaya yetkili olduğu hususları yerleşik yargı kararlarıyla da hukuka uygun bulunmuş durumdadır. Özel sağlık kurululuşunun sahip olduğu uzmanlık kadrolarında bulunan doktorun ayrılması halinde yerine aynı uzmanlığa sahip doktorun başlatılması da, Yönetmelikle davalı idarece kabul edilmiş iken, dava konusu düzenlemeyle, o uzmanlık dalındaki uzmanlığından sonra, uzmanlığın üzerine eğitime devam ederek, bir yandal uzmanlığı elde etmiş olan doktora, yasal olarak elde etmiş olduğu ana dal uzmanlık belgesinin sahibine verdiği, o uzmanlık alanında mesleğini icra etme hakkını kullanması, o uzmanlık alanının içindeki özel bir alanda daha çok eğitim alarak yandal yapmış olması nedeniyle engellenmektedir. Dolayısıyla doktorun sahip olduğu uzmanlık dalında boş kadro bulunmasına ve doktorun o uzmanlık dalında çalışmak istemesine rağmen o kadroda çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığından iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin 2 nci fıkrasına getirilen, “… Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir …” cümlesinin iptali istemine ilişkindir.
1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 8 inci maddesinde, “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak, her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 2 nci maddesinin 21/01/2010 tarih ve 5947 sayılı Kanununun 7 nci maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında ; Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, mesleklerini icra edebilecekleri sağlık kurum ve kuruluşları açıklanarak bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esasların nca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19 uncu maddesi ve EK-1 sayılı ekinde, özel hastanelerde asgari bulundurulacak sağlık personeli sayıları ve nitelikleri belirlenmiş, üst sınır öngörülmemiş iken, 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle ana Yönetmeliğe Ek madde 4 eklenerek, sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması öngörülmüş ve aynı tarihte Yönetmeliğe eklenen Geçici 6 ncı madde ile, Bakanlıkça yapılacak planlama kapsamı dışında ilave sağlık çalışanı taleplerinin kabul edilmeyeceği belirtilmiş, 11/0372009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, Özel Hastaneler Yönetmeliğine Ek Madde 5 eklenerek, özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar bentler halinde sayılmış; (h) bendinde, “Uzmanlık dalına esas olan ve asgarîyi teşkil eden tabip ayrılışında, süre kaydı aranmaksızın bu dalda tabip bulunursa istihdam edilir. Bir uzmanlık dalında asgarî sayının üzerindeki tabip ayrılışında, bir yıl içinde aynı uzmanlık dalında tabip istihdam edilebilir.” kuralı, (f) bendinde ise, “(23.9.2010-27708)Özel hastanenin ruhsatında kayıtlı uzmanlık dallarında kadrolu çalışanlardan yan dal veya iki ayrı uzmanlığı olan tabipler, bulunduğu hastanede kadrolu çalıştıkları uzmanlık dalı dışındaki uzmanlık dalında da çalışabilirler. Bu durumda, her iki uzmanlık dalı da faaliyet izin belgesine işlenir. Bu şekilde çalışan tabibin hastaneden ayrılması halinde, altmış gün içinde geçici olarak çalışılan uzmanlık dalında uzman tabip bulunamaz ise bu uzmanlık dalı faaliyet izin belgesinden çıkarılır.” düzenlemeleri yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “…. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir ve bu personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır.” kuralı yer almakta iken, 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan dava konusu değişiklikle, “… Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir…” şeklinde kurala bağlanmıştır.
Davaya konu edilen yönetmelik ile getirilen düzenleme ile uzman tabiplik statüsünün tabibe verdiği, o uzmanlık dalında mesleğinde çalışma hakkını, sahip olduğu uzmanlıkta kadro bulunması şartından ayrı, kuruluşun o yandalda da kadrosunun bulunması ve o yandal kadrosunun boş bulunması koşuluna bağlanmasında, yukarıda sözü edilen 1219 sayılı Kanun hükmüne uyarlık görülmemiş olup, anılan düzenlemenin davaya konu edilen Yönetmeliğin Ek 5 inci maddesinin (f) bendinde yer alan düzenleme ile de örtüşmediği açıktır.
Bu durumda, uzmanlık eğitimini alan ve alınan uzmanlık dalı içerisinde yan dal da bulunan tabibin, yasayla kendisine tanınan uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldıran dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 21/03/2014 tarih ve 28948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesiyle, ana Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi “Her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenen sayıda yan dal uzmanı bulunması koşuluyla yan dal uzmanlığı bulunanlar Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü ile o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir. Tıpta uzmanlık eğitimi verilmeyen illerde ise Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davanın kabulü ile 11/02/2013 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin 2 nci fıkrasına getirilen “.. Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir …” cümlesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin 2 nci fıkrasına getirilen, “… Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir …” cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’ un 8.maddesinde, “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Yasanın 2.maddesinin 21.1.2010 tarih ve 5947 sayılı Kanununun 7. maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında ; “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki …. (“bentlerden yalnızca birindeki” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarih ve E:2010/29 K:2010/90 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.) sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar nca belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.
1219 sayılı Yasa uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasızdır.
27.3.2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesi ve EK-1 sayılı ekinde, özel hastanelerde asgari bulundurulacak sağlık personeli sayıları ve nitelikleri belirlenmiş, üst sınır öngörülmemiş iken, 15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle ana Yönetmeliğe Ek madde 4 eklenerek, sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması öngörülmüş ve aynı tarihte Yönetmeliğe eklenen Geçici 6. madde ile, Bakanlıkça yapılacak planlama kapsamı dışında ilave sağlık çalışanı taleplerinin kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.11.3.2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, Özel Hastaneler Yönetmeliğine Ek Madde 5 eklenerek, özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar bentler halinde sayılmış; (h) bendinde, “Uzmanlık dalına esas olan ve asgarîyi teşkil eden tabip ayrılışında, süre kaydı aranmaksızın bu dalda tabip bulunursa istihdam edilir. Bir uzmanlık dalında asgarî sayının üzerindeki tabip ayrılışında, bir yıl içinde aynı uzmanlık dalında tabip istihdam edilebilir.” kuralı, (f) bendinde ise, “(23.9.2010-27708)Özel hastanenin ruhsatında kayıtlı uzmanlık dallarında kadrolu çalışanlardan yan dal veya iki ayrı uzmanlığı olan tabipler, bulunduğu hastanede kadrolu çalıştıkları uzmanlık dalı dışındaki uzmanlık dalında da çalışabilirler. Bu durumda, her iki uzmanlık dalı da faaliyet izin belgesine işlenir. Bu şekilde çalışan tabibin hastaneden ayrılması halinde, altmış gün içinde geçici olarak çalışılan uzmanlık dalında uzman tabip bulunamaz ise bu uzmanlık dalı faaliyet izin belgesinden çıkarılır.” kuralları yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin 19. maddesinin ikinci fıkrasında, “…. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir ve bu personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır.” kuralı yer almakta iken, 11.2.2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan dava konusu değişiklikle, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin EK-1 sayılı ekinde, özel hastanelerde asgari bulundurulacak sağlık personelinin sayıları ve niteliklerinin gösterildiği, bu tabloda yan dal uzmanlıklarına yer verilmediği, asgari uzmanlık dalı kadroları içinde değerlendirildiği hususu da dikkate alındığında, dava konusu yönetmelik kuralı, uzman tabiplik statüsünün tabibe verdiği, o uzmanlık dalında mesleğinde çalışma hakkını, sahip olduğu uzmanlıkta kadro bulunması şartının ötesinde, kuruluşun o yandalda da kadrosunun bulunması ve o yandal kadrosunun boş bulunması şartına bağlayarak, 1219 sayılı Yasadaki sınırlamaların ötesinde engellemektedir.
Kaldı ki, dava konusu düzenleme, aynı Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (f) bendiyle de çelişkili bulunmaktadır.
Bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yandalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenleme, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 inci maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinin 2 nci fıkrasına getirilen, “… Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir …” cümlesinin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderleri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 48. maddesi uyarınca bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz isteminde bulunabileceğinin taraflara bildirilmesine, 21/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.