Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2013/10321 E.  ,  2016/270 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/10321
Karar No : 2016/270

Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasına getirilen, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” kuralının; bu değişikliğe kadar, ana dal uzmanı olduktan sonra bu uzmanlık dalına bağlı olan bir yan dalda ileri uzmanlık eğitimi almış hekimlerin, yalnızca yan dal uzmanlığı alanında çalışabileceklerine ilişkin bir sınırlama bulunmadığı, hekimlerin Anayasa’nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü kapsamında kendilerini geliştirmek amacı ile yan dal uzmanlık eğitimi aldıkları, iptali istenen düzenleme ile Anayasa da tanımlanan bir hakkın kullanımının sınırlandırıldığı, düzenlemenin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla iptali istenmektedir.
Savunmanın Özeti : Bakanlıkları tarafından 2003 yılında uygulamaya konulan Sağlıkta Dönüşüm Programı’nın en önemli hedeflerinden birinin, Bakanlığın “planlayıcı ve denetleyici” rolünün en aktif şekilde uygulanması olduğu, sağlık hizmetlerinin; ihtiyaçlar, beklentiler, coğrafik özellikler ve sosyo-ekonomik farklılıklar gibi nedenlerle, planlama yapılmasının ve yapılan planlamanın uygulanmasının zor olduğu hizmetlerin başında geldiği, Özel Hastaneler Yönetmeliği’ne 15/02/2008 yayım tarihli Yönetmelikle eklenen Ek 4. maddede belirtildiği üzere planlamanın, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde yapılacağı, Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasite, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbî bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanmasının planlamanın hedeflerinden olduğu, yan dalların hekimlere bağlı olarak değişkenlik arz etmesi nedeniyle bu alanlardaki hekim ihtiyacının belirlenmesini ve ünite ve cihaz planlamalarını olumsuz etkilediği ve uygulamada hizmet sunumunda sıkıntılara yol açtığı görüldüğünden, bu madde kapsamında çalışan mevcut hekimlerin hakları saklı tutularak, ayrılan hekim yerine başlayışlarda, tek uzmanlık dalı bulunan hekimlerin ayrılmaları halinde yerine tek uzmanlık dalı bulunan hekimlerin başlatılması, yan dal ve iki ayrı uzmanlık dalı bulunan hekimlerin ayrılması halinde yerine aynı uzmanlık dalında yan dal ve iki ayrı uzmanlık dalı bulunan hekimlerin veya hastane ruhsata esas kadrosunda yer alan uzmanlık dalında çalışmak kaydıyla tek uzmanlığı olan hekimlerin başlatılabileceğinin öngörüldüğü, bundan sonraki hekim başlatma işlemlerinin bu çerçevede yürütüleceğinin 81 İl Valiliğine bildiridiği, bu tarihten itibaren uygulamanın bu çerçevede yürütüldüğü ve Yönetmeliğin 19. maddesinde bu doğrultuda hüküm sevk olunduğu, düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, davanın reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; Türk Tabipler Birliği Merkezi Konseyi Başkanlığı tarafından,11/02/2012 günlü, 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasına getirilen, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” kuralının iptali istemiyle açılmıştır.
Bakılan davada, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesini almış bir hekimin, uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenlemenin hukuka aykırılığı açık ise de; Danıştay 10. Dairesinin dava konusu düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin … tarih ve …. sayılı kararı ve bu karara davalı idarenin yaptığı itirazın reddine ilişkin 05.12.2013 tarih ve 2013/722 sayılı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararından sonra “(Değişik cümle:RG-21/3/2014-28948) Her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenen sayıda yan dal uzmanı bulunması koşuluyla yan dal uzmanlığı bulunanlar Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü ile o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir. (Ek cümle:RG-21/3/2014-28948) Tıpta uzmanlık eğitimi verilmeyen illerde ise Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir.” şeklinde değiştirilerek yan dal uzmanlığı bulunanlara, ana dal uzmanlığında işe başlatılma imkanı getirilmiş olduğundan işbu davanın karar verilmesine gerek kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 11/02/2012 günlü, 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasına getirilen, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” kuralının iptali istemi hakkında Karar Verilmesine Yer Olmadığına kararı verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce duruşma için önceden taraflara bildirilen 27/01/2016 tarihinde davacı Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı’nın vekili ‘in, davalı ‘nı temsilen Hukuk Müşaviri …’in geldiği, Danıştay Savcısı’nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildikten, Danıştay Savcısı’nın düşüncesi alındıktan ve taraflara son kez söz verilip savcının düşüncesine karşı diyecekleri sorulduktan sonra duruşmaya son verildi, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasına getirilen, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” kuarlınn iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’ un 8.maddesinde, “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu değişikliğin yapıldığı sırada yürürlükte olan 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesinin 21/01/2010 tarih ve 5947 sayılı Kanununun 7. maddesiyle değişik ikinci ve üçüncü fıkralarında ; “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar nca belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.
1219 sayılı Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasızdır.
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesi ve EK-1 sayılı ekinde, özel hastanelerde asgari bulundurulacak sağlık personeli sayıları ve nitelikleri belirlenmiş, üst sınır öngörülmemiş iken, 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle ana Yönetmeliğe Ek madde 4 eklenerek, sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması öngörülmüş ve aynı tarihte Yönetmeliğe eklenen Geçici 6. madde ile, Bakanlıkça yapılacak planlama kapsamı dışında ilave sağlık çalışanı taleplerinin kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. 11/03/2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle, Özel Hastaneler Yönetmeliğine Ek Madde 5 eklenerek, özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar bentler halinde sayılmış; (h) bendinde, “Uzmanlık dalına esas olan ve asgarîyi teşkil eden tabip ayrılışında, süre kaydı aranmaksızın bu dalda tabip bulunursa istihdam edilir. Bir uzmanlık dalında asgarî sayının üzerindeki tabip ayrılışında, bir yıl içinde aynı uzmanlık dalında tabip istihdam edilebilir.” kuralı, (f) bendinde ise, “(23.9.2010-27708) Özel hastanenin ruhsatında kayıtlı uzmanlık dallarında kadrolu çalışanlardan yan dal veya iki ayrı uzmanlığı olan tabipler, bulunduğu hastanede kadrolu çalıştıkları uzmanlık dalı dışındaki uzmanlık dalında da çalışabilirler. Bu durumda, her iki uzmanlık dalı da faaliyet izin belgesine işlenir. Bu şekilde çalışan tabibin hastaneden ayrılması halinde, altmış gün içinde geçici olarak çalışılan uzmanlık dalında uzman tabip bulunamaz ise bu uzmanlık dalı faaliyet izin belgesinden çıkarılır.” kuralları yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin 19. maddesinin ikinci fıkrasında, “…. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir ve bu personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır.” kuralı yer almakta iken, 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan dava konusu değişiklikle, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin EK-1 sayılı ekinde, özel hastanelerde asgari bulundurulacak sağlık personelinin sayıları ve niteliklerinin gösterildiği, bu tabloda yan dal uzmanlıklarına yer verilmediği, yan dal uzmanlıklarının asgari uzmanlık dalı kadroları içinde değerlendirildiği hususu da dikkate alındığında, dava konusu yönetmelik kuralı, uzman tabiplik statüsünün tabibe verdiği, o uzmanlık dalında mesleğinde çalışma hakkını, sahip olduğu uzmanlıkta kadro bulunması şartının ötesinde, kuruluşun o yan dalda da kadrosunun bulunması ve o yan dal kadrosunun boş bulunması şartına bağlayarak, 1219 sayılı Kanundaki sınırlamaların ötesinde engellemektedir. Kaldı ki, dava konusu düzenleme, aynı Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (f) bendiyle de çelişkili bulunmaktadır.
Bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenleme, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 11/02/2012 tarih ve 28201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasına getirilen, “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir.” kuralının İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 28/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.