15. Daire         2011/1830 E.  ,  2011/341 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2011/1830
Karar No : 2011/341

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :Sanayi ve Ticaret Bakanlığı / ANKARA
Karşı Taraf ( Davacı ) : … Yazılım Müh. İnter. Tek.Ltd. Şti.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma süresinde verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi :Temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce işin gereği görüşüldü:
Dava; “www…..com” adlı internet sitesinde, poker oynatan kumarhanelerin (casino) reklamlarına yer verilmesi ve oyun oynanması için kumarhanelere yönlendirme yapılması suretiyle Sanal Ortamda Oynatılan Talih Oyunları Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle 4077 sayılı Kanun’un 16. ve 25/8. maddeleri uyarınca … TL idarî para cezası ve reklam durdurma cezası verilmesine ilişkin 15.4.2008 tarih ve 151 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun uyarınca site içeriğinden dolayı yer sağlayıcı kuruluşların sorumlu tutulamayacağı, internet sitelerinde yer alan reklamlardan dolayı 4077 sayılı Kanun’da öngörülen cezaların ancak içerik sağlayıcı kuruluşlar için uygulanması gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Kanunun amaç ve kapsamı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlemektir.” hükmü yer almış; “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (f) bendinde; içerik sağlayıcının, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri; aynı maddenin (m) bendinde ise; yer sağlayıcının hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri ifade edeceği belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un “İçerik Sağlayıcının Sorumluluğu” başlığı altında yer verilen 4. maddenin 1. fıkrasında; “İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur.” kuralı ile “Yer Sağlayıcının Yükümlülükleri” başlığı altında yer alan 5. maddenin 1. fıkrasında; “Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.” hükmüne ve aynı maddenin 2. fıkrasında; “Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden internet sitesinin içeriğinden dolayı sorumluluğun içerik sağlayıcısına ait olduğu, yer sağlayıcının ise, site içeriğinden dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, sadece hukuka aykırı içerikten haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlü olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Sanal Ortamda Oynatılan Talih Oyunları Hakkında Yönetmelik’in “Sanal ortamda oyun, faaliyet ve reklam yasağı” başlığı altında düzenlenen 5. maddesinde; “Sanal ortamda talih oyunları işletmeleri kurulamaz, araç ve gereçleri ile benzeri aletler çalıştırılamaz. Her ne ad altında olursa olsun talih oyunları oynanmasına yönelik sanal ortam oluşturulamaz ve bu ortamda talih oyunları düzenlenemez ve oynatılamaz.” hükmü ile sanal ortamdaki her türlü talih oyunları yasaklanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Milli Piyango İdaresi Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından hazırlanan 11.12.2006 tarih ve … sayılı incelenme raporunda; “www…..com” adlı internet sitesinde, poker oynatan kumarhanelerin (casino) reklamlarına yer verildiğinin ve oyun oynanması için kumarhanelere yönlendirme yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacı şirket aleyhine haksız rekabetin önlenmesi talebiyle adli yargı yerinde açılan davada, … Asliye Hukuk Mahkemesi’nce yaptırılan bilirkişi incelemesinde, davacı şirketin yer sağlayıcı olduğu ve hukuka aykırı içerikten dolayı sorumlu tutulamayacağının belirtilmesi üzerine anılan Mahkeme’ce, söz konusu davanın içerik sağlayıcı şirkete açılması gerektiğinden bahisle davanın husumet yokluğundan reddine karar verildiği, Milli Piyango İdaresi Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca yaptırılan incelenme raporu kapsamında davalı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na şikayette bulunulması sonucunda “www…..com” adlı internet sitesinde poker oynatan kumarhanelerin (casino) reklamlarına yer verilmesi ve oyun oynanması için kumarhanelere yönlendirme yapılması nedeniyle Sanal Ortamda Oynatılan Talih Oyunları Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesinin ihlal edildiğinden 4077 sayılı Kanun’un 16. ve 25/8. maddeleri uyarınca idarî para cezası ve reklam durdurma cezası verilmesi nedeniyle bakılmakta olan bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; “www…..com” adlı internet sitesinde poker oynatan kumarhanelerin (casino) reklamlarına yer verildiğinin ve oyun oynanması için kumarhanelere yönlendirme yapıldığının Milli Piyango İdaresi Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca yaptırılan inceleme raporu ile tespit edilmesi ve bu fiiller ile Sanal Ortamda Oynatılan Talih Oyunları Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesi ile 4077 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ihlal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin durdurma cezasına ilişkin kısmında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Davalı idarenin, idarî para cezasına ilişkin temyiz istemine gelince;
Her ne kadar 5651 sayılı Kanun, yer sağlayıcıya, yer sağladığı içeriği kontrol etme veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü getirmemiş ise de, yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten haberdar edilmesi halinde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür. Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce yaptırılan bilirkişi raporu ile www…com” adlı internet sitesine 07.06.2008 tarihi itibariyle erişimin mümkün olmadığının tespit edildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … tarih ve Sor. No: … ve K: … sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında da davacı şirket yetkilisinin hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlülüğünü yerine getirdiğinin belirtildiği, böylece davacının 5651 sayılı Kanun’un 5/2. maddesinde yer alan yükümlülüğünü yerine getirdiği anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararının idari para cezasına ilişkin kısmı sonucu itibariyle yerinde görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, reklam durdurma cezasına ilişkin kısmının BOZULMASINA oybirliğiyle, kararın idari para cezasına yönelik temyiz isteminin reddi ile bu kısmın anılan gerekçe ile ONANMASINA oyçokluğuyla, dava dosyasının bozulan kısım için yeniden karar verilmek üzere adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 22.6.2011 tarihinde karar verildi.

(X) AZLIK OYU
Bir internet sitesinde yayınlanan reklamlar nedeniyle para cezası ve reklam durdurma cezası verilmesine ilişkin işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dosyanın incelemesinden; Sanal ortamda oynatılan Talih Oyunları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırı faaliyetler yapıldığı yolundaki iddiaların incelemesi sonucu Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişlerince düzenlenen 11.12.2006 tarihli inceleme raporunda, www…com adlı internet sitesinde, poker oynatan gazinoların tanıtımları ile reklamlarına yer verildiği, ayrıca bu gazinolarda oyun oynanması için yönlendirme yapıldığı, bu durumun sanal ortamda oyun, faaliyet ve reklam yasağına aykırı hareket niteliğinde olduğu tespitlerine yer verildiği, bu tespitler üzerine Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğünce davalı idareye şikayette bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da, yer sağlanyıcının, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek ve tüzel kişiler olduğu belirtilmiştir.
Davacı şirketin İngiltere’de faaliyet gösteren bir şirkete sanal ortamda yer sağladığı anlaşıldığından, internet ortamında yapılan ve 4077 sayılı Kanun’a aykırılığı tespit edilen yayınlardan yer sağlayıcıların sorumluluğunun bulunmadığının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem kazanmaktadır.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6/3/2003 tarih ve 4822 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değişik 3. maddesinin (n) bendinde, “Mecra kuruluşu: Ticari reklam veya ilanı hedef kitleye ulaştıran iletişim kanallarının ya da her türlü aracın sahibi, işleticisi veya kiralayıcısı olan gerçek veya tüzel kişiyi ifade edeceği” belirtilerek, anılan Kanun’un 6/3/2003 tarih ve 4822 sayılı Kanun’un 23 maddesiyle değişik 16. maddesinde, “Ticari reklam ve ilanların kanunlara, Reklam Kurulu’nca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ve örtülü reklam yapılamaz. Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir. Reklam veren, ticari reklam veya ilanda yer alan somut iddilaları ispatla yükümlüdür. Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler.” hükümlerine yer verilmiş; 25. maddesinin sekizinci fıkrasında, 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında reklam ve ilânın durdurulması ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
Sanal ortamda talih oyunları işletmeleri kurulamayacağı, araç ve gereçleri ile benzeri aletlerin çalıştırılamayacağı, her ne ad altında olursa olsun talih oyunları oynanmasına yönelik sanal ortam oluşturulamayacağı, bu ortamda talih oyunları düzenlenemeyeceği ve oynatılamayacağı mevzuat hükmü gereği olduğundan bu durumun aksine faaliyetin 4077 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturacağında duraksama bulunmamaktadır.
…’de faaliyet gösteren bir şirkete sanal ortamda yer sağlayarak aracılık yapan ve bu suretle Türkiye’deki kullanıcıların erişimine imkan sağlayan davacı şirketin, 4077 sayılı Kanun’a aykırılıktan dolayı yer sağladığı ortamdaki yayınlardan sorumlu tutulması yasal zorunluluktur.
Aksi halin kabülü, yurt dışında faaliyet gösteren şirketlerin 4077 sayılı Kanun’a aykırı faaliyetlerinin, yurt içinde erişime açık olan kişilere sunulması sonucunu doğurur ki bu durum tüketicinin korunması amacını güden 4077 sayılı Kanun’un amacı ve mecra kuruluşlarının sorumluluğunu kabul eden 16. maddesiyle bağdaşmaz.
Bu durumda, 4077 sayılı Kanun’a aykırı faaliyet nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerekirken dava konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluğu kararına katılmıyoruz.