15. Daire         2011/1472 E.  ,  2011/4167 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2011/1472
Karar No : 2011/4167

Kanun Yararına Temyiz Eden : Danıştay Başsavcılığı
Davacı : … Dergi Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş.
Vekili : Av. …
Davalı : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı / ANKARA
(Sanayi ve Ticaret Bakanlığı)
İstemin Özeti : Davacı şirkete ait “… Dergisi” ile birlikte ek olarak verilen “… Sağlık Dergisi”nin 2003 yılı Mart-Haziran sayısında, … Hastanesi’ne ilişkin olarak, “… …” ve “…” başlıklı yazılarda ve derginin tamamına yakın bölümünde yer alan buna benzer yazılarda, anılan hastaneye ve doktorlara yönlendirme yapıldığı, bazı tıbbi uygulamaların ilk defa bu hastane ve bu hastanedeki doktorlar tarafından gerçekleştirildiği şeklinde ifadelere yer verilerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle …TL idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 18.06.2004 tarih ve 127 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar veren … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idarenin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının, idari para cezasının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması, reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Başsavcısı : …
Düşüncesi : … Dergi Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş.’ne 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırı şekilde reklam yaptığı ileri sürülerek …TL para cezası verilmesi işleminin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesince söz konusu işlemin iptaline ilişkin olarak verilen … günlü ve E:…, K:… sayılı kararın, davalı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.
4077 sayılı Kanunun 4822 sayılı Kanunla değişik 16. maddesinde, “Ticari reklâm ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere , genel ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.” ilkesine yer verildikten sonra, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklâm ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamayacağı, reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşlarının bu madde hükümlerine uymakla yükümlü oldukları belirtilmiş, aynı Kanunun değişik 17. maddesinin birinci fıkrasında, “Ticari reklam ve ilanlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek, bu ilkeler çerçevesinde ticari reklam ve ilanları incelemek ve inceleme sonucuna göre 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası verme hususlarında görevli bir Reklam Kurulu oluşturulur” kuralına yer verilmiş, 25. maddesinde 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı ve bu aykırılık ülke düzeyinde yayın yapan yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, para cezasının on katı olarak uygulanacağı, 31. maddesinde ise Bakanlığın, bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak mevzuat çerçevesinde gerekli tedbirleri almaya ve düzenlemeleri yapmaya yetkili olduğu hükme bağlanmış, 4822 sayılı Kanun ile değişik 3. maddesinde, “mecra kuruluşu; Ticari reklam veya ilanı hedef kitleye ulaştıran iletişim kanallarının ya da her türlü aracın sahibi, işleticisi veya kiracısı olan gerçek veya tüzel kişiyi” ifade edeceği kurala bağlanmıştır.
… İdare Mahkemesince verilen karar ile, davacı şirkete ait … dergisi ile birlikte ek olarak verilen Mart-Haziran 2003 dönemine ilişkin “…” dergisinde yer alan yazılardan “…” yayınının sorumlu olduğu gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı Şirkete ait … dergisinin Mart sayısı ekinde ücretsiz olarak verilen … Dergisinde yer alan “… Grubu yurtdışından hasta transferi yaptı” ve “…” başlıklı yazılar ve derginin tümüne yakın bölümlerinde yer alan yazılarla ilgili yapılan inceleme sonucunda Reklam Kurulunun 8.6.2004 tarih ve 105 sayılı toplantısında alınan kararla, anılan yazılarla, hastanede görev yapan doktorların isimlerine ve görüşlerine yer verilmek suretiyle söz konusu Hastaneye ve doktorlarına yönlendirme yapıldığı, bu durumun; 1219 sayılı Kanun’un 24., Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8. ve 9., Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60., Ticari Reklam ve İlanlara ilişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğin 4/a., 4/b., 4/e., 6/g. maddeleri hükümlerine ve 4077 sayılı Kanun’un değişik 16. maddesine aykırı olduğuna ve reklamı yayımlayan davacıya idari para cezası verilmesine karar verildiği, sözü edilen karar doğrultusunda 18.06.2004 tarih ve 127 sayılı Bakanlık oluru ile davacıya …TL idari para cezası uygulandığı anlaşılmıştır.
Davacı ile … Hizmetleri A.Ş. arasında; davacı şirketin, … Hastanesi’nin sahibi olduğu … Dergisinin Kasım 2002, Mart 2003 ve Temmuz 2003 sayılarını hazırlayacağı, 3 sayının herbiri için 50.000 adet olacak şekilde çoğaltacağı ve bu miktarın 60.000 adedinin … Dergisi ile birlikte dağıtacağı konusunda sözleşme imzalandığı, anılan sözleşme hükümlerine göre hazırlanan … Sağlık Dergisinin Mart-Haziran 2003 sayısının davacı şirkete ait … dergisi ile birlikte tüketiciye ücretsiz olarak verildiği görülmektedir.
Bu durumda, … Sağlık Dergisinin Mart-Haziran sayısının … Dergisi ile birlikte tüketiciye ulaştırılması nedeniyle davacı şirketin … Sağlık Dergisinde yer alan reklam ve ilanlar yönünden kanununda tanımlanan mecra kuruluşu olduğu dolayısıyla anılan yazılardan dolayı 4077 sayılı Kanunun 16. maddesi bakımından sorumluluğun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak … İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü ve E:…, K:… sayılı kararın,hukuka aykırılığı nedeniyle, 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar, Danıştay Onuncu Dairesi’nce verilen 22.07.2010 tarih ve E:2006/1647, K:2010/6266 sayılı kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görüldüğünden, kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesi’nin anılan kararı kaldırılarak kanun yararına temyiz istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü:
08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü’nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi:
Dava; davacı şirkete ait “… Dergisi” ile birlikte ek olarak verilen “… Sağlık Dergisi”nin 2003 yılı Mart-Haziran sayısında, … Hastanesi’ne ilişkin olarak, “… Grubu yurt dışından hasta transferini yaptı” ve “…” başlıklı yazılarda ve derginin tamamına yakın bölümünde yer alan buna benzer yazılarda, anılan hastaneye ve doktorlara yönlendirme yapıldığı, bazı tıbbi uygulamaların ilk defa bu hastane ve bu hastanedeki doktorlar tarafından gerçekleştirildiği şeklinde ifadelere yer verilerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle …TL idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 18.06.2004 tarih ve 127 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nce, … Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi’ne ait … Dergisinde hastanenin reklamının değil, tanıtımının yapıldığı, kaldı ki bu konudaki sorumluluğun, derginin hazırlanmasından sorumlu olan adı geçen şirkete ait olduğu, olayda davacı şirketin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Başsavcılığı’nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (n) bendinde, “Mecra kuruluşu: Ticari reklam veya ilânı hedef kitleye ulaştıran iletişim kanallarının ya da her türlü aracın sahibi, işleticisi veya kiralayıcısı olan gerçek veya tüzel kişiyi İfade edeceği” belirtilerek, anılan Kanun’un 16. maddesinde, “Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz. Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir. Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür. Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler.” hükümlerine yer verilmiş; 25. maddesinin sekizinci fıkrasında ise, 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında reklam ve ilanın durdurulması ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun’un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesinde; Kanunda öngörülen para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itirazın idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmayacağı ve zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı, itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararların kesin olduğu kuralına yer verilmektedir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 24. maddesinde; “İcrayı sanat eden tabipler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtısaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmaları memnudur.” hükmü, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesinde, “Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin “Bilgilendirme ve Tanıtım” başlıklı 60. maddesinde ise; özel hastanelerin; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamayacakları ve bu mahiyette tanıtım yapamayacakları, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamayacakları, sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapabilecekleri, bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer veremeyecekleri; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilecekleri, özel hastaneler tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmesinin zorunlu olduğu ve bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemeyeceği, internet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihinin açıkça belirtilmesi gerektiği ve belirtilen esaslara uymayan özel hastane sahipleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanacağı kuralı öngörülmüştür.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre, reklam ve ilânların mevzuata, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine uygun, dürüst ve doğru olması gerektiği, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı reklam yapılamayacağı belirtilerek, bu yükümlüğün gereğinin yerine getirilmesinden; reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları ayrı ayrı sorumlu tutulmuşlardır. Başka bir ifade ile, 16. madde öngörülen yasağın anılan kişilerce ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde, reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları hakkında Kanun’un 25. maddesinin sekizinci fıkrasına göre ayrı ayrı işlem yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; bir mecra kuruluşu olan davacı şirkete ait … Dergisi ile birlikte ek olarak verilen ve Kanun’a göre reklam veren statüsünde bulunan … Hizmetleri Tic. A. Ş.’ne ait … Dergisinin 2003 yılı Mart-Haziran sayısında, … Hastanesi’ne ilişkin olarak, “… Grubu yurt dışından hasta transferini yaptı” ve “…” başlıklı yazılarda ve derginin tamamına yakın bölümünde yer alan buna benzer yazılarda, hastanede görev yapan doktorların isimlerine ve görüşlerine yer verilmek suretiyle hastaneye ve doktorlara yönlendirme yapıldığı, bazı tıbbi uygulamaların ilk defa bu hastane ve bu hastanedeki doktorlar tarafından gerçekleştirildiği şeklinde ifadelere yer verildiğinden, söz konusu reklamın, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesine aykırı olduğundan bahisle reklamı yayınlayan mecra kuruluşu olarak davacı şirkete, reklam veren sıfatıyla … Hizmetleri Tic. A. Ş.’ne ayrı ayrı idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, davacı şirket tarafından sözü edilen işlemin kendisine ait kısmının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 60. maddesindeki ”…talep yaratmaya yönelik… diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar…” yönündeki yasağın ihlal edilmek suretiyle bir özel hastanenin reklamını yayınladığı anlaşılan davacı şirket hakkında 4077 sayılı Kanun’un 25. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, Mahkeme kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının kanun yararına bozulması gerekmektedir.
Temyiz edilen kararın reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmına gelince; 4077 sayılı Kanun’un, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesi uyarınca, idarî para cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararlar kesin olup, idarî para cezası ile beraber Kanun’da öngörülen diğer idarî yaptırımların iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararların, para cezası dışındaki kısımlarına karşı temyiz yoluna gidilebilmesi mümkündür. Bu açıdan; 20.09.2005 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen Mahkeme kararının, 30 günlük temyiz süresi geçmeden, 20.10.2005 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile kanun yararına bozulması isteminde bulunulduğu, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının kesin olmayıp temyiz edilebileceği ve temyiz süresi geçmemiş kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği hususları dikkate alındığında, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının bu aşamada incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, temyize konu kararın reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmı açısından kanun yararına bozma isteminin incelenmeksizin reddine, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 21.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.