15. Daire         2011/12437 E.  ,  2011/4435 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2011/12437
Karar No : 2011/4435

Kanun Yararına Temyiz Eden : Danıştay Başsavcılığı
Davacı : … Sağlık Hizmetleri A.Ş.
Vekili : Av. …
Davalı : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı / ANKARA
(Sanayi ve Ticaret Bakanlığı)
İstemin Özeti : 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirkete … TL idarî para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 10.08.2004 tarih ve 107 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar veren … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının; davalı idarenin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının, idari para cezasının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması, reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Başsavcı Vekili : …
Düşüncesi : … Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ne 4077 sayılı Kanun’un 16. maddesine aykırı şekilde reklam yaptığı ileri sürülerek ….-TL para cezası verilmesi işleminin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nce söz konusu işlemin iptaline ilişkin olarak verilen … günlü ve E:…, K:… sayılı kararın, davalı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.
4077 sayılı Kanun’un 4822 sayılı Kanun ile değişik 16. maddesinde, “Ticari reklâm ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.” ilkesine yer verildikten sonra, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklâm ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamayacağı belirtilmiş, aynı Kanunun anılan Yasa ile değişik 17. maddesinin birinci fıkrasında, “Ticari reklam ve ilanlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek, bu ilkeler çerçevesinde ticari reklam ve ilanları incelemek ve inceleme sonucuna göre 16. madde hükümlerine aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası verme hususlarında görevli bir Reklam Kurulu oluşturulur” kuralına yer verilmiş, değişik 25. maddesinde 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı ve bu aykırılık ülke düzeyinde yayın yapan yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, para cezasının on katı olarak uygulanacağı, 31. maddesinde ise Bakanlığın, bu Kanun’un uygulanmasıyla ilgili olarak mevzuat çerçevesinde gerekli tedbirleri almaya ve düzenlemeleri yapmaya yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 24. maddesinde,icrayı sanat eden tabiplerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin olay tarihindeki 60. maddesinde “Özel hastaneler tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan yanlış yönlendiren, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette reklam ve tanıtımlar yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamaz ve böylece faaliyet gösteremezler. Rekabetin korunması ve haksız rekabet ile ilgili diğer mevzuat hükümleri saklıdır.” hükmü yer almış, anılan maddenin 28.5.2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değişik 60. maddesinde “Özel hastaneler; tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar.
Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez….” denilmiştir.
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8. maddesinde, tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabiplerinin her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı belirtilmiş, 9. maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik ünvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesi hükmünün, 1219 sayılı Kanunun 24. ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8. ve 9. maddeleri ile 4077 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer alan kurallarla birlikte değerlendirilmesinden, özel hastanelerin, tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına uygun olarak hastaların bilgi ve tecrübe noksanlığından yararlanarak onları istismar etmeksizin ve diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratmayacak şekilde yaptıkları tıbbi faaliyetleri tanıtabilecekleri sonucuna varılmaktadır.
… İdare Mahkemesi’nce verilen karar ile, söz konusu reklamın hastanenin sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici türde olduğu, mevzuatta öngörülen ilke ve kurallara aykırı nitelikte bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirkete ait … Hastanesine ait ve 10.02.2004 tarihinde … Gazetesinde yayımlanan “…! ..” başlıklı reklamının Reklam Kurulu’nun 11.04.2004 tarih ve 104 sayılı toplantısında incelendiği ve söz konusu reklamda yer alan ibarelerin 1219 sayılı Kanun’un 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 ve 9. maddeleri ile Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 60. maddesi ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (a), (b), (e) bentleri ile 7. maddesinin (a) bendine aykırı olduğu yönünde değerlendirmeler yapılarak, 4077 sayılı Kanunun 25/8. maddesi uyarınca idari para cezası önerisinde bulunulmasına karar verildiği ve yapılan bu değerlendirmelerin Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğünce uygun görülerek 31.08.2004 tarih ve 17877 sayılı işlemle davacı şirketin …-TL idari para cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu olan, “…” başlıklı reklamın, veriliş biçimine göre, “…” hastalığının “…” yöntemiyle basit bir biçimde sorunsuz şekilde tedavi edildiği intibaını yarattığı görülmekte olup anılan reklamda verilen bilgi ve mesajın, bilimsel bilgilere uygun olup olmadığının, abartılı şekilde düzenlenip düzenlenmediğinin, insanları yanıltıcı ve yanlış yönlendirici niteliği bulunup bulunmadığının konunun uzmanı kurum ve kuruluşlardan araştırılıp bu duruma göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gereklidir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi’nce yukarıda belirtilen şekilde bir araştırma yapılmaksızın işlemin iptal edilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak .. İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü ve E:…, K:.. sayılı kararın, hukuka aykırılığı nedeniyle, 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması için temyizi gerekli görülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince gereği görüşüldü:
08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü’nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi:
Dava; 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirkete …TL idarî para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 10.08.2004 tarih ve 107 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nce; söz konusu reklamın hastanenin sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici türde olduğu ve mevzuatta öngörülen ilke ve kurallara aykırı nitelik taşımadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Başsavcılığı’nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 16. maddesinde; ticari reklam ve ilanların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmalarının esas olduğu; tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ve örtülü reklam yapılamayacağı hükme bağlanmış; Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin (a) bendinde; reklamların, yasalara, genel ahlaka uygun, doğru ve dürüst olması; (b) bendinde; her reklamın, ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olması gerektiği düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun’un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesinde; Kanunda öngörülen para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itirazın idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmayacağı ve zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı, itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararların kesin olduğu kuralına yer verilmektedir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 24. maddesinde; “İcrayı sanat eden tabipler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtısaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmaları memnudur.” hükmü, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesinde, “Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin “Bilgilendirme ve Tanıtım” başlıklı 60. maddesinde ise; özel hastanelerin; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamayacakları ve bu mahiyette tanıtım yapamayacakları, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamayacakları, sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapabilecekleri, bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer veremeyecekleri; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilecekleri, özel hastaneler tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmesinin zorunlu olduğu ve bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemeyeceği, internet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihinin açıkça belirtilmesi gerektiği ve belirtilen esaslara uymayan özel hastane sahipleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanacağı kuralı öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete ait … Hastanesi’nin 08.01.2004 ve 10.02.2004 tarihli .. Gazetesi’nde yayınlanan “…” başlıklı reklamlarında, “… tedavisinde narkozsuz ve kanamasız … buharlaştırma teknolojisiyle cinsel fonksiyon kayıpları olmamakta, hasta aynı gün taburcu edilebilmektedir. …şimdi Türkiye’de.” şeklinde ifadelerin yer aldığı ve reklamda yer alan danışma hattı ile www….com.tr adresli internet sitesinin anılan hastaneye yönlendirilmiş olduğu ileri sürülerek söz konusu reklamın, 1219 sayılı Kanun’un 24. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. ve 9. maddeleri ve Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 60. maddesi ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda hükümlerine yer verilen Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde, özel hastanelerin tanıtım ve reklamlarının ne şekilde yapılacağı, yasak olan haller belirtilmek suretiyle düzenlendiğinden, yayınlanan söz konusu reklamların, öngörülen yasaklar kapsamında olup olmadığının somut bir şekilde belirlenerek tespiti gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu reklamların yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinden; reklamda, anılan hastaneye ticari görünüm kazandıran ifadelere yer verildiği, reklamın tercih edilirliği artırmaya ve talep yaratmaya yönelik olduğu ve Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 60. maddesi kapsamında izin verilen sınırların dışında kaldığı, bu şekilde sağlık hizmetlerinin tanıtımına yönelik mevzuat ve 4077 sayılı Kanun’un 16. maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, söz konusu reklam nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, söz konusu reklamın hastanenin sunmakta olduğu hizmete yönelik tanıtıcı ve halkı bilgilendirici türde olduğu ve mevzuatta öngörülen ilke ve kurallara aykırı nitelikte taşımadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığından, Mahkeme kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının kanun yararına bozulması gerekmektedir.
Temyiz edilen kararın, reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmına gelince; 4077 sayılı Kanun’un, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesi uyarınca, idarî para cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararlar kesin olup, idarî para cezası ile beraber Kanun’da öngörülen diğer idarî yaptırımların iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararların, para cezası dışındaki kısımlarına karşı temyiz yoluna gidilebilmesi mümkündür. Bu açıdan; 27.07.2006 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen Mahkeme kararının, 30 günlük temyiz süresi geçmeden, 16.08.2006 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile kanun yararına bozulması isteminde bulunulduğu, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının kesin olmayıp temyiz edilebileceği ve temyiz süresi geçmemiş kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği hususları dikkate alındığında, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının bu aşamada incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, temyize konu kararın reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmı açısından kanun yararına bozma isteminin incelenmeksizin reddine, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasına, 28.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.