14. Daire         2011/15099 E.  ,  2013/986 K.
T.C.
DANIŞTAY
ONDÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/15099
Karar No : 2013/986

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): … Belediye Başkanlığı / …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının, usul ve yasaya uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince, işin gereği görüşüldü:
Dava; … İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Mevkii, … pafta, … ada, … sayılı parseldeki yapının üzerinde ruhsatsız olarak yapılan baz istasyonunun 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 14.05.2010 günlü yapı tatil zaptı ile baz istasyonun yıkımına ilişkin olarak alınan 18.05.2010 günlü, 469/11 sayılı … Belediye Encümen kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizattan, 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca ruhsat gerektiren “yapı” kapsamında bulunanların, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği 13.10.2009 tarihinden sonra inşa edilmesi halinde ruhsata tabi olduğu açık olup, ruhsatsız ve/veya ruhsat ve eklerine aykırı inşa edilmesi halinde 3194 sayılı Yasa uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuz olmakla birlikte, anılan tarihten önce yapıldığının kanıtlanması halinde, kazanılmış hak ilkesi gereğince anılan yasa uyarınca işlem tesis edilmesine olanak bulunmadığından, 27.08.2008 tarihinde tamamlandığı Güvenlik Sertifikasıyla kanıtlanan söz konusu baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin yapı tatil zaptı ile yıkımına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 3. maddesinde; herhangi bir sahanın, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamayacağı, 21. maddesinde; bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınmasının mecburi olduğu, 30. maddesinde; yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için, inşaat ruhsatını veren belediye veya valilikten izin alınmasının mecburi olduğu, 32. maddesinde ise; bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç, ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumunun tespit edileceği, yapının mühürlenerek inşaatın derhal durdurulacağı, durdurmanın yapı tatil zaptının, yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılacağı, bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibinin, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak Belediyeden veya Valilikten mühürün kaldırılmasını isteyeceği, ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonucunda anlaşılırsa, mühürün, Belediye veya Valilikçe kaldırılacağı ve inşaatın devamına izin verileceği, aksi takdirde ruhsatın iptal edileceği, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan binanın Belediye Encümeni veya İl İdare Kurulu kararını müteakip, Belediye veya Valilikçe yıktırılacağı ve masrafının yapı sahibinden tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkilerini düzenlediği 6. maddesinin (ğ) bendinde; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tesbit etmek ve giderilmesini sağlamak, Kurumun görevleri arasında sayılmış, 12. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendinde de; elektronik haberleşme şebekelerinden kaynaklanan elektromanyetik alanlara kamu sağlığını tehdit edecek şekilde maruz kalınmasının engellenmesi ile ilgili önlemlerin bu Kanun çerçevesinde alınması konusunda Kurum tarafından mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebileceği, 37. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise; ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uygulanacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığı’nın görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerlerine ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikasının düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir, hükümlerine yer verilmiş bulunmaktadır.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun ek 35.maddesinde yer alan; “Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynir, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi değildir.” düzenlemesi 08.01.2010 günlü ve 27556 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararında; sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli olan izin, ruhsat ve sertifikaların; söz konusu cihazların kurulumunun yanısıra, elektromanyetik dalgaların insan sağlığı bakımından ortaya çıkaracağı zararların önlenmesine yönelik olduğu ve bu yönüyle Anayasa ile Devlete verilen ödevler kapsamında yer aldığı kuşkusuz olmakla birlikte, söz konusu izin, ruhsat ve sertifikaların; imar mevzuatı yönünden Devlete ait olan görevlerin yerine getirilebilmesinin araçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine olanak bulunmadığı, Kurum tarafından verilen izin, ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları da, ilgililerin, imar mevzuatına göre almaları zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan bir neden olarak kabul edilemeyeceği, itiraz konusu kural ile getirilen düzenlemenin, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılacağı, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise, bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturacağı, oysa; yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izninin, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olduğu, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak, bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşıyacağı, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturacağı ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olacağı hususları iptal gerekçeleri olarak vurgulanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; … İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Mevkii, … pafta, … ada, …sayılı parseldeki yapının üzerinde ruhsatsız olarak baz istasyonunun yapıldığının 14.05.2010 günlü yapı tatil zaptı ile tespiti üzerine, ruhsatsız olarak yapılan baz istasyonunun 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 14.05.2010 günlü yapı tatil zaptının ve yıkımına ilişkin olarak alınan 18.05.2010 günlü, … sayılı … Belediye Encümen kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; 406 sayılı Kanun’un Ek 35. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 13/10/2009 tarihinden önce, Telekomünikasyon Kurumundan Güvenlik Sertifikası alınarak inşa edilen ve halen faaliyette bulunan yapılar yönünden; Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceği kuralı uyarınca, kazanılmış hakkın oluşup oluşmayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.
Hukuk devletinin gerçek anlam ve amacı, devletin tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygun yürütülmesini gerekli kılmaktadır. Anayasanın, devlet faaliyetlerinin yargısal denetime bağlı olarak yürütülmesini öngörmesi nedeniyle yasama işlemlerinin de bu denetim kapsamında olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi kararıyla Anayasaya aykırılığı saptanan bir Kanuna dayanılarak ileriye yönelik hak kazanılması ve kazanılmış bir haktan söz edilmesi olanaksızdır.
Öte yandan; yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin, Anayasa Mahkemesi kararı ile birlikte değerlendirilmesinden; iletişim hizmeti veren GSM şirketlerinin 5809 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan aldığı izin, ruhsat veya sertifikaların; sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi esnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlerine uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesine yönelik olduğu, izin, ruhsat veya sertifikaların, İmar Kanunu uyarınca alınması zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden muafiyet sağlamayacağı, dolayısıyla; GSM şirketlerinin de sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için, yapı niteliği taşıması şartıyla, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmakta olup, bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten önce ilgili kurumdan alınan sertifika ile kurulumu tamamlanmış yapı niteliğini haiz baz istasyonları için inşaat ruhsatı hususunda kazanılmış hakkın varlığından söz etme olanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda; uyuşmazlığa konu yapının (baz istasyonu), öncelikle ruhsata tabi yapı niteliğinde olup olmadığı hususu değerlendirilerek, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.