Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/827 E.  ,  2023/1478 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/827
Karar No:2023/1478

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davalı idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle 20/09/2022 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “ALO 144 Sosyal Yardım Hattı, ALO 183 Sosyal Destek İle Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmeti” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihale öncesinde Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği’nce 19/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı İle Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi” ihalesine ilişkin olarak .. Bilgi Teknolojileri A.Ş. – … Medya Sosyal Sağlık Hizmetler Organizasyon Ltd. Şti. nin itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul)…tarih ve … sayılı kararı ile “… Rehber Elekt. Haberleşme San. ve Tic. A.Ş.den alınan lokasyon kira ve genel giderleri için alınan fiyat teklifi ve … Bilişim Hizmetleri Danışmanlık ve Medikal Malzemeler Tic. Ltd. Şti.den kulaklık için alınan fiyat teklifi esas alınan Tutanak’ların sadece son sayfaları imzalanmışsa da, sunulan belgelerin sayfa numaralarının birbirini takip ettiği, son sayfadaki imzaların eklerle uyumlu olduğu ve bu itibarla irade beyanının ortaya konulduğu anlaşıldığından ilgililerin Tutanak içeriğinin tamamından sorumlu olacağı konusunda da bir tereddüt bulunmadığı, ayrıca söz konusu Tutanak’ların istekli tarafından imzalanmasını emreden bir mevzuat hükmü de bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ve açıklamalarından da anlaşılacağı üzere Ek-O.5, Ek-O.6 ve Ek-O.7 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi ve bu dönemlerden uygun olanının seçilmesi yönünde isteklilere seçim hakkı verilmektedir. Ancak, mezkur aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan Tutanaklarda 2022 yılı 1. ve 2. Vergi Beyanname Döneminin birlikte beyan edildiği halde Fatura Bilgileri Tablosu’nda iki dönemden birisinin veya her iki dönemi kapsayacak şekilde fatura bilgilerine yer verildiği, dolayısıyla iki beyan arasında tutarsızlık bulunduğu anlaşıldığından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesi ile dava konusu ihale üzerinde bırakılan … Call Center İletişim A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, aynı Kurul kararı ile “Teklif aşırı düşük teklif olarak değerlendirilen … İletişim Hizmetleri ve İnşaat Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının eşit muamele kapsamında incelenmesinde, … İletişim A.Ş.den alınan fiyat teklifleri esas alınarak düzenlenen Satış/Maliyet Tespit Tutanaklarının tarih ve sayı kısmının boş bırakılması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesi ile davacı şirketin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, … tarih ve … sayılı Kurul kararından sonra ihale konusu iş ile ilgili olarak Osmaniye ilinde yeni bir iletişim merkezi kurulmasına karar verildiği ve böylelikle ihale konusu işin miktarının değiştiği gerekçesi ile … ihale kayıt numaralı “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı İle Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi” ihalesinin iptal edilerek ihalenin hizmetin aksamaması adına pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından, açık ihalede en avantajlı teklifi verdiği, ihaleye yeterli iş deneyimini sağlamasına ve davet talebine rağmen davet edilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,
Davalı idarece …. tarih ve … sayılı ihaleye teklif sunan davacının teklif kapsamında sunduğu belgelerin uygun olmaması, aşırı düşük sorgulaması kapsamında istenilen aşırı düşük açıklamalarının uygun görülmediği ve basiretli bir tacirin sahip olması gereken yükümlülükleri yerine getirmediğinden dava konusu ihaleye davet edilmediği ileri sürülmüş ise de, … ihale kayıt numaralı ihaleye teklif sunan ve dava konusu ihaleye davet edilip dava konusu ihale üzerinde bırakılan … İletişim A.Ş.’nin de teklifinin yukarıda yer verilen gerekçe ile … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, … İletişim A.Ş.’nin ihaleye davet edilip davacı şirketin ihaleye davet edilmemesinin rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 19/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak davacı şirketin itirazen şikâyet başvurunda bulunması üzerine sözleşmenin imzalanamadığı ve yeni bir hizmet alım ihalesi yapma ihtiyacının doğduğu, davacı şirketin 10 iddia ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun .. tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddedildiği, kamu hizmetinin aksamasına neden olan davacı şirketin dava konusu pazarlık ihalesine davet edilmemesi yönünde kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek takdir yetkisinin kullanıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davalı idare tarafından 19/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı ve Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye teklif veren davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile reddine karar verilmiş, davalı idarece yeni ihtiyaçların ortaya çıkması da göz önünde bulundurularak 24/10/2022 tarihinde ihalenin iptaline ve hizmetin … Uydu Haberleşme A.Ş.’den alınmasına karar verilmiş, … tarihleri arası dönem için 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca dava konusu ihalenin yapılması üzerine davacı şirket tarafından pazarlık usulü ile yapılan dava konusu ihaleye kendisinin davet edilmediğinden bahisle ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin altıncı fıkrasında, “(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. … ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararında; “davalı idarece … tarih ve … sayılı ihaleye teklif sunan davacının teklif kapsamında sunduğu belgelerin uygun olmaması, aşırı düşük sorgulaması kapsamında istenilen aşırı düşük açıklamalarının uygun görülmediği ve basiretli bir tacirin sahip olması gereken yükümlülükleri yerine getirmediğinden dava konusu ihaleye davet edilmediği ileri sürülmüş ise de, … ihale kayıt numaralı ihaleye teklif sunan ve dava konusu ihaleye davet edilip dava konusu ihale üzerinde bırakılan … Call Center İletişim A.Ş.’nin de teklifinin yukarıda yer verilen gerekçe ile … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, … İletişim A.Ş.’nin ihaleye davet edilip davacı şirketin ihaleye davet edilmemesinin rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı” belirtilmiş ise de dosya içeriğinden, davalı idare tarafından 19/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı ve Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alım İşi” ihalesinde aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında davacı şirketin Yeterlik Bilgileri Tablosu’ndaki beyan doğrultusunda EKAP üzerinden teyit yapılması gerekli belgeleri teyit ettiği ve teyit edilmesi mümkün olmayan Ortaklık Tespit Belgesi’ni aşırı düşük teklif açıklaması ile birlikte sunmasının istendiği, davacı şirket tarafından da Standart Form KİK-027.0/H Ortaklık Tespit Belgesinin sunulmadığı, bu belge yerine, … numaralı Ortaklık Durum Belgesi şeklinde bir belge sunulduğu, söz konusu belgenin de iş deneyimini gösteren belgeyi sunan istekli ve SMMM tarafından kaşelenerek imzalandığı, davacı şirket tarafından çeşitli iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun “…Bu itibarla iş deneyim belgesi olarak tüzel kişiliğin %50’den fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılması halinde sunulması zorunlu olan ve İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde açıkça düzenlenen, aynı zamanda ihale dokümanı ekinde bulunan standart formlarda yer verilen Ortaklık Tespit Belgesi’nin başvuru sahibi tarafından mevzuata uygun şekliyle sunulmadığı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır…” gerekçesine de yer verilmek suretiyle … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddine karar verildiği, dolayısıyla davacı şirketin dava dışı … Call Center İletişim A.Ş.’nin durumundan farklı olarak aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesinin yanında ortaklık tespit belgesinin anılan Kurul kararında da belirtildiği üzere mevzuata uygun şekliyle sunulmadığı, bu sebeple davalı idareden dava konusu pazarlık ihalesine davacı şirketi davet etmesinin beklenemeyeceği ve dava dışı … Call Center İletişim A.Ş.’nin ihaleye davet edilip davacı şirketin ihaleye davet edilmemesinin rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık oluşturmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
7. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.