Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/808 E. , 2023/2091 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/808
Karar No:2023/2091
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Pınarbaşı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 21/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2022/2023 Eğitim ve Öğretim Yılında Kayseri İli/Pınarbaşı İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan İlkokul/Ortaokul/Lise Öğrencilerine Malzeme Dahil 145 Gün 95120 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alım İşi” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile idare arasında 17/11/2022 tarihinde imzalanan sözleşmenin davacının sözleşme öncesi geçersiz evrak sunmuş olmasının Sözleşme’nin 16.1.3. maddesinde yer alan ağır aykırılık hâlini oluşturduğundan bahisle kesin teminatının Hazine’ye irat kaydedilmek üzere feshedilmesine ilişkin Pınarbaşı Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; anılan ihaleye ilişkin davalı idare ile davacı arasında 17/11/2022 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, bu aşamadan sonra davalı idarece Kayseri İl Tarım ve Orman Müdürlüğü ile yapılan yazışmalar neticesinde, davacı şirket tarafından idareye yemeklerin hazırlanacağı yer olarak belirttiği dava dışı … Hizmetleri İnş. Tur. Gıda Hayvancılık Nakliye İlaçlama Oto Kiralama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (… Yemek)’ye ait yerin kiralanmasına dair kira sözleşmesi sunulmuş ise de, adı geçen firmanın faaliyetlerinin 16/11/2022 tarihi itibarıyla sonlandırıldığı, davacı şirketin adı geçen firmaya ait geçerliliğini yitirmiş bir işletme kayıt belgesi sunarak ihaleye katıldığının tespit edildiği, bu durumun Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde yer alan ağır aykırılık hâlini oluşturduğu gerekçe gösterilerek yatırılan kesin teminatın Hazine’ye irat kaydedilmek suretiyle 02/11/2022 tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesi incelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hâllerine ilişkin olarak bir belirleme yapıldığı, bu belirlemeler arasında sözleşmenin ifası aşamasında yüklenicinin, Teknik ve İdari Şartname’de belirtilen ihaleye katılma şartlarından birini kaybetmesi hâlinin de ağır aykırılık hâli olarak düzenlendiği, diğer taraftan, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, Gıda Üretim İzin Belgesi veya İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından verilen ihale tarihi itibarıyla geçerliliği bulunan istekliye ait İşletme Kayıt Belgesi’nin ihaleye katılım için gerekli belgeler arasında sayıldığı; bu durumda, davacı şirket tarafından ihale konusu işin dava dışı … Yemek şirketiyle imzalanan kira sözleşmesi uyarınca, adı geçen şirkete ait işletme adresinde ve söz konusu firmaya ait İşletme Kayıt Belgesi’ne istinaden yapılacağı taahhüt edilerek ihaleye katılım sağlanılmış ise de, dava dosyasında mevcut Kayseri İl Tarım Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısından anlaşıldığı üzere anılan firmanın hazır yemek, tabldot yemek üretim faaliyetinin 16/11/2022 tarihi itibarıyla sonlandırıldığı, davacı şirketin ihale konusu işin yapılacağı yere ilişkin sunduğu İşletme Kayıt Belgesi’nin hâlihazırda geçerli olmadığı, davacı şirketin bu hâliyle İdari Şartname’de belirtilen ihaleye katılma şartlarından birini kaybettiği açık olduğundan, bu durum gerekçe gösterilerek 4735 sayılı Kamu İhale Şözleşmeleri Kanunu’nun 20/b maddesine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İşletme Kayıt Belgesi’nin teklif ekinde idareye sunulduğu, kira sözleşmesinin bir yeterlik kriteri olmadığı, buna rağmen kira sözleşmesinin sözleşme öncesinde idareye sunulduğu, Kayseri’de üretim yapılacağından 10/10/2022 ve 24/10/2022 tarihlerinde … Yemek şirketiyle mutfak hizmeti alımına ilişkin noter onaylı kira sözleşmelerinin yapıldığı, kira sözleşmesinin yapıldığı tarihte kiralayanın İşletme Kayıt Belgesi’nin geçerli olduğu, … Yemek şirketinin faaliyetinin sonlandırıldığından 02/12/2022 tarihinde haberdâr olunduğu, söz konusu durum üzerine, … Yemek şirketinin Kayseri’de bulunan işletmesinin kendileri tarafından satın alınarak 01/12/2022 tarihli İşletme Kayıt Belgesi’nin temin edildiği, sözleşmenin feshedildiği 02/12/2022 tarihine kadar bu tesiste yemek üretiminin yapıldığı, sözleşmenin feshedildiği tarihte kendilerine ait İşletme Kayıt Belgesi’nin mevcut olduğu, sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmediğine ilişkin tutulan bir tutanak veya yapılan bir ihtar bulunmadığı, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) fıkrasının ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği gibi, ihaleye katılım şartlarının kaybından da söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesi uyarınca davacının İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde belirtilen ihaleye katılım şartlarını kaybettiği anlaşıldığından sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının gelir kaydedildiği, nitekim yemek üretiminin yapılacağı belirtilen … Yemek şirketinin faaliyetlerinin 16/11/2022 tarihinde sonlandırıldığının İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından 25/11/2022 tarih ve 7875561 sayılı yazı ile bildirildiği, ihale konusu iş öğrencilere yönelik yemek üretimi olduğundan sunulan yemeğin hangi mutfakta üretildiğinin önem arz ettiği, netice itibarıyla 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca protesto çekilmeksizin sözleşmenin feshedildiği, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Pınarbaşı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 21/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2022/2023 Eğitim ve Öğretim Yılında Kayseri İli/Pınarbaşı İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan İlkokul/Ortaokul/Lise Öğrencilerine Malzeme Dahil 145 Gün 95120 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alım İşi” ihalesi davacı şirket uhdesinde kalmış, bu ihaleye ilişkin davalı idare ile davacı arasında 17/11/2022 tarihinde sözleşme imzalanmış, bu aşamadan sonra davalı idarece Kayseri İl Tarım ve Orman Müdürlüğü ile yapılan yazışmalar neticesinde, yemek pişirilmesi ve dağıtılmasıyla ilgili yapılan ihaleyi kazanan davacı şirket tarafından idareye yemeklerin hazırlanacağı yer olarak belirttiği dava dışı … Yemek şirketine ait yerin kiralanmasına dair kira sözleşmesi sunulmuş ise de, adı geçen firmanın faaliyetlerinin 16/11/2022 tarihi itibarıyla sonlandırıldığı, davacı şirketin adı geçen şirkete ait geçerliliğini yitirmiş İşletme Kayıt Belgesi sunarak ihaleye katıldığının tespit edildiği, bu durumun Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde yer alan ağır aykırılık hâlini oluşturduğu gerekçe gösterilerek yatırılan kesin teminatın Hazine’ye irat kaydedilmek suretiyle 02/11/2022 tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
“; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
(…)
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. (…)” kurallarına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinin 16.1.3. no’lu alt maddesinde, “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hâllerinden herhangi birinin gerçekleşmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” kuralına yer verilmiş, söz konusu Tablo’nun 2. satırında “Sözleşmenin ifası aşamasında yüklenicinin, teknik ve idari şartnamede belirtilen ihaleye katılma şartlarından birini kaybetmesi” ağır aykırılık hâllerinden biri olarak düzenlenmiş; 16.4. no’lu alt maddesinde ise, “Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinin 16.1.3. no’lu alt maddesinde ağır aykırılık hâlleri arasında “Sözleşmenin ifası aşamasında yüklenicinin, teknik ve idari şartnamede belirtilen ihaleye katılma şartlarından birini kaybetmesi” hâli zikredildiğinden ve buna binaen dava konusu işlem tesis edildiğinden, olayda, ihaleye katılım şartlarının neler olduğunun, bunların kaybedilip kaybedilmediğinin tetkik edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket Yozgat’ta faaliyet gösterdiğinden, işin yapılacağı yer olan Kayseri’de faaliyet gösteren … Yemek şirketine ait mutfağı işi burada gerçekleştirmek üzere 10/10/2022 ve 24/10/2022 tarihlerinde düzenlenen noter onaylı kira sözleşmeleri ile kiraladığı, söz konusu sözleşmelerin idare ile imzalanacak sözleşme öncesinde idareye sunulduğu, 17/11/2022 tarihinde idare ile sözleşme imzalandıktan sonra ise, … Yemek şirketine ait İşletme Kayıt Belgesi’nin Kayseri İl Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından iptal edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin 7. maddesinde ihaleye katılabilmek için gerekli belgeler arasında istekliye ait İşletme Kayıt Belgesi’nin sunulması talep edilmiş olup, bu kapsamda davacı şirket tarafından ihale aşamasında söz konusu belgenin sunulduğu anlaşılmakla birlikte, İdari Şartname’de ihaleye katılım şartı olarak kiralanan mutfağa ilişkin İşletme Kayıt Belgesi’nin de sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.
Bu durumda, kiralanan mutfağa ilişkin “İşletme Kayıt Belgesi”nin sunulmasının ihaleye katılım şartı olmadığı, davacının İşletme Kayıt Belgesi’nin ise idareye sunulmuş olduğu, bu şartlar altında ihaleye katılım şartlarının kaybedildiğinden söz edilmesinin mümkün olmadığı açıktır.
Öte yandan, her ne kadar dava konusu işlem 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edilmiş ise de, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini gösteren herhangi bir tutanak, tespit veya bu yönde yapılmış bir ihtarın da dosyaya sunulmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca işlem tesis edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, belirtilen hukukî duruma göre, davacının ihaleye katılım şartlarını kaybettiğinden yahut sözleşmede gösterilen yükümlülüklerini yerine getirmediğinden söz edilmesi mümkün olmadığından, sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL ve temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.