Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/32 E. , 2023/1386 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/32
Karar No:2023/1386
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği’nce 11/03/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alım İşi” ihalesine ait ihale dokümanına yönelik dava dışı … Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; “ihale konusu iş kapsamında sunulması istenen kalite ve standarda ilişkin belgelere dair düzenlemelere İdari Şartname’nin 7.5.3. maddesinde yer verilmesi gerekirken hatalı olarak söz konusu Şartname’nin 7.5.4. maddesinde yer verildiği, belgelerin akredite olup olmayacağının belirsiz kaldığı, söz konusu hususun Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca İdari Şartname’nin 7.9.7.1. maddesinin de söz konusu Tip Şartname hükümlerine aykırı olduğu ve bu durumun belirsizlik oluşturduğu” şeklindeki 1. iddia (Kurul tarafından yapılan numaralandırmaya göre) yönünden; Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname ile davaya konu ihaleye ait İdari Şartname’de yer verilen ilgili düzenlemelerin incelenmesinden, kalite yönetim sistem belgesinin istenildiği ihalelerde buna ilişkin düzenlemelerin Tip İdari Şartname’de ilgili dipnotta yer verilen ifadeleri içerecek şekilde İdari Şartname’nin 7.5.3. maddesinin düzenlenmesi gerektiği, ayrıca bu belgelerin sunuluş şekline ilişkin kriterlere yine Tip İdari Şartname’nin ilgili dipnotunda yer alan ifadeleri içerecek şekilde İdari Şartname’nin 7.7.6. maddesinde yer verilmesi gerektiği, İdari Şartname’de Bilgi Güvenliği Yönetim Sistemi ISO 27001, Kalite Yönetim Sistemi ISO 9001:2008, Müşteri Şikayeti Yönetimi ISO 10002, ISO 18295 Müşteri İletişim Merkezleri Standardı Hizmet Belgelendirmesi belgelerinin teklif dosyasında sunulması İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmekle birlikte anılan belgelere ilişkin Tip İdari Şartname’de belirlenen metinlere yer verilmediği;
Kalite ve standarda ilişkin düzenlemelerin esas olarak İdari Şartname’nin 7.5.3. maddesinde düzenlenmesi gerektiği, bununla birlikte söz konusu belgelerin 7. madde kapsamında düzenlenmesi durumunda da söz konusu belgelerin yeterlik belgesi olarak kabul edileceği;
İdari Şartname’de söz konusu belgelerin sunuluş şekline ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, bu belgeler kapsamında genel sunuluş şekli kurallarının uygulanması durumunda söz konusu belgelerin sahip olması gereken akreditasyon koşulunun denetlenmesinin imkânsız hâle geleceği anlaşıldığından, Kurul kararının başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğuna dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
“Teknik Şartname’nin 5.6 ve 5.9. maddelerindeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, zira ilgili maddelerde sözleşme imzalanmadan önce idareye teslim edilmesi gereken belgelerin belirtildiği, ancak söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki 4. iddia (Kurul tarafından yapılan numaralandırmaya göre) yönünden; söz konusu Teknik Şartname maddelerinde, ihale konusu iş kapsamında insan kaynakları grubuna ilişkin özgeçmiş, şirket organizasyonu, görev tanımları dokümanlarının sözleşmeden önce idareye verilmesi gerektiğinin düzenlendiği;
Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması hâlinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgelerin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla bahsi geçen belgelerin sözleşmeden önce sunulmasının istenemeyeceği anlaşıldığından, Kurul kararının başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğuna dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
“İdari Şartname’nin 18. maddesinde ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağının belirtildiği, ancak Teknik Şartname’nin 4.7. maddesinde yüklenici tarafından özel güvenlik personelinin çalıştırılacağının ifade edildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki 6. iddia (Kurul tarafından yapılan numaralandırmaya göre) yönünden; ilgili düzenlemelerden, ihale konusu hizmetin gerçekleştirileceği binaların güvenliğinin yüklenici tarafından karşılanacağı, ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, bununla birlikte ihalede esas işe konu olmayan; güvenlik, temizlik, servis vb. işlerle ilgili hizmetlerde alt yüklenici çalıştırılabileceğinin anlaşıldığı;
Alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin doküman düzenlemelerinin birbiriyle çeliştiği ve bu hususun isteklilerde teklif hazırlarken tereddüt oluşturacağı anlaşıldığından, Kurul kararının başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğuna dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kurul’un eksik inceleme sonucunda karar verdiği, yedi isteklinin belgelerini usûlüne uygun bir şekilde sunduğu dikkate alındığında İdari Şartname’nin mevzuata aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihale dokümanları arasında çelişki olması durumunda sırasıyla hangi dokümanın geçerli olacağı Sözleşme Tasarısı’nda açıkça düzenlendiğinden ihale dokümanları arasında çelişki olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmesinin hatalı olduğu, başvuru sahibinin çağrı merkezi faaliyeti olmadığından itirazen şikâyet yoluna başvurma ehliyetinin de olmadığı, bu durumun göz ardı edildiği, Kurul kararındaki 1. iddiaya yönelik; İdari Şartname’de yer verilen kalite ve standarda ilişkin belgelerin Türk Standartları Enstitüsü üzerinden onaylanabildiği, bu nedenle İdari Şartname’nin ilgili hükmünün mevzuata aykırı olmadığı, Kurul kararındaki 4. iddiaya yönelik; ihale konusu iş kapsamında insan kaynakları grubuna ilişkin özgeçmiş, şirket organizasyonu, görev tanımları dokümanlarının sözleşmeden önce idareye verilmesinin ihaleye konu hizmetin en iyi şekilde sürdürülebilmesi için gerekli olduğu, ayrıca dava konusu ihalenin teklif aşamasında önem arz etmeyen ancak işin yürütümünde idarenin hakedişi yapabilmesi ve denetlemeyi yapabilmesi için önem arz eden durumlar için idarenin teknik şartnamede insan kaynakları işlemleri için program ve kişi bilgisi istemesinin hukuka uygun olduğu, Kurul kararındaki 6. iddiaya yönelik; davaya konu ihalenin özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olmadığı, idarece istenilen güvenlik personelinin yapacağı iş ve niteliğinin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında belirtilen güvenlik personeli ile aynı muhtevayı ifade etmeyebileceği ve ihale dokümanı kapsamında 5188 sayılı Kanun uyarınca özel güvenlik hizmeti yapılacağına ilişkin bir düzenleme olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararındaki 1. iddiaya yönelik; davaya konu ihaleye ait İdari Şartname’de kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunuluş şekline ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, bu belgeler kapsamında genel sunuluş şekli kurallarının uygulanması durumunda söz konusu belgelerin sahip olması gereken akreditasyon koşulunun denetlenmesinin imkânsız hâle geleceği; Kurul kararındaki 4. iddiaya yönelik; ihale konusu iş kapsamında insan kaynakları grubuna ilişkin özgeçmiş, şirket organizasyonu, görev tanımları dokümanlarının sözleşmeden önce idareye verilmesi gerektiğinin düzenlendiği, kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması hâlinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgelerin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla bahsi geçen belgelerin sözleşmeden önce sunulmasının istenemeyeceği, söz konusu düzenlemenin bu hâliyle mevzuata uygun olmadığı; Kurul kararındaki 6. iddiaya yönelik; ihale konusu hizmetin gerçekleştirileceği binaların güvenliğinin yüklenici tarafından karşılanacağı, ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, bununla birlikte ihalede esas işe konu olmayan; güvenlik, temizlik, servis vb. işlerle ilgili hizmetlerde alt yüklenici çalıştırılabileceği, bu çerçevede alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin doküman düzenlemelerinin birbiriyle çeliştiği ve bu hususun isteklilerde teklif hazırlarken tereddüt oluşturacağı, ayrıca başvuru sahibinin davaya konu ihaleye ait ihale dokümanını edindiği, dolayısıyla istekli olabilecek sıfatını taşıdığı ve istekli olabilecek durumdaki gerçek veya tüzel kişilerin ihale dokümanına itiraz edebileceğinin açık olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin Kurul kararındaki 1. iddia yönünden reddi ile temyize konu Mahkeme kararının, anılan iddia bakımından davanın reddine dair kısmının onanması; davacının temyiz isteminin Kurul kararındaki 4. ve 6. iddialar yönünden kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının, anılan iddialar yönünden davanın reddine dair kısmının bozulması ve bu kısmın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği’nce 11/03/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale ilanı 08/02/2022’de yayımlanmış, dava dışı … Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanı 07/03/2022 tarihinde edinilmiş ve aynı tarihte 13 ayrı iddiayla ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 10/03/2022 tarihinde idarece şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine 21/03/2022 tarihinde Kurul’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurulca itirazen şikâyet başvurusu 1., 4. ve 6. iddialar (Kurul tarafından yapılan numaralandırmaya göre) yönünden yerinde bulunarak mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 4. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;
1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,
2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler.
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, Teknoloji Geliştirme Bölgelerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin ve bunlar dışında özkaynaklarla geliştirilmiş ve değerlendirilmesi için gerekli usulleri Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca belirlenen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından Ar-Ge projesi neticesinde ortaya çıktığı belgelendirilen ürünlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.
3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,
4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,
5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
7) İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,
8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,
9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” kuralları bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. …”; “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30. maddesinde, “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur. (2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.”; “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51. maddesinde, “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,
b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,
c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,
ç) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,
d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,
f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,
g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,
ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,
h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen, aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.
(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.
Davaya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İnsan Kaynakları ve Eğitim” başlıklı 5. maddesinde, “5.6. Ödeme tablosu her ayın sonunda İDARE’ye iletilecektir. YÜKLENİCİ, İletişim Merkezi’nde kullanacağı insan kaynakları yönetim sistemi, eleman planlama, performans yönetimi ve İletişim Merkezi organizasyon yapısı ile ilgili detayı sözleşme aşamasında İDARE’ye iletecektir.”, “5.9. YÜKLENİCİ, iş bu şartnamede tarif edilen İletişim Merkezi işe alım planını hızlı, esnek ve ihtiyaca tam denk gelecek şekilde gerçekleştirmek üzere insan kaynakları grubuna sahip olacak ve buna ilişkin özgeçmiş, şirket organizasyonu, görev tanımları dokümanlarını sözleşme imzalanmadan önce İDARE’ye sunacaktır.” düzenlemeleri yer almıştır.
Aktarılan mevzuata göre ihalede gizliliğin ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede gösterileceği, bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi gerektiği ve teknik şartname düzenlemelerinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici, daraltıcı olamayacağı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Kurul tarafından kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması hâlinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgelerin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla bahsi geçen belgelerin sözleşmeden önce sunulmasının istenemeyeceği değerlendirmesi yapılmış ise de, mevzuatta sayılan sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriterlerine ilişkin olduğu, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik olmadığı, somut olayda ise sözleşme imzalanmadan önce sunulması istenilen uyuşmazlığa konu insan kaynakları grubuna ilişkin öz geçmiş, şirket organizasyonu ve görev tanımlarına ilişkin bilgi ve belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik bilgi ve belgeler olarak teknik şartnamede düzenlendiği görülmüştür.
Bu itibarla, mevzuatta sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik bilgi ve belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulmasını engelleyici bir düzenleme bulunmadığı, sözleşme imzalanmadan önce sunulması istenilen uyuşmazlığa konu insan kaynakları grubuna ilişkin öz geçmiş, şirket organizasyonu ve görev tanımlarına ilişkin bilgi ve belgelerin rekabeti engelleyici olmadığı, ihale konusu hizmetin verimliliği ve fonksiyonelliğini sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında yer alan 4. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan “İdari Şartname’nin 18. maddesinde ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağının belirtildiği ancak Teknik Şartname’nin 4.7. maddesinde yüklenici tarafından özel güvenlik personelinin çalıştırılacağının ifade edildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki 6. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: ALO 144 Sosyal Yardım Hattı, ALO 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi …”; “Alt yükleniciler” başlıklı 18. maddesinde, “18.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.”; “Diğer hususlar” başlıklı 48. maddesinde, “48.1. İhalede esas işe konu olmayan; güvenlik, temizlik, servis vb. işlerle ilgili hizmetlerde alt yüklenici çalıştırılabilir.” düzenlemeleri yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı ve Kapsamı” başlıklı 2. maddesinde, “İş bu şartname kapsamında tanımlanan İDARE bünyesinde bulunan Alo 183 Sosyal Destek Hattı, Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Teknik Yardım ve Beyaz Masa, vatandaşlardan gelen talepleri karşılayacak, Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı ile gerektiğinde diğer ilgili kurum ve kuruluşlarla iletişim ve koordinasyonu sağlayacaktır. Alo 183 Hattı, Alo 144 Hattı, Teknik Yardım ve Beyaz Masa görevlerinin sürdürülebilmesi için giden arama hizmetlerine de ihtiyaç duyulmaktadır.
Türkiye’nin her yerinden ve yurt dışından erişilebilir İletişim Merkezi ile şartnamede belirlenen kalite ve performans değerleriyle başvuru yapan kişilere etkin, hızlı ve güvenilir bir şekilde aşağıdaki hizmetler bir bütünlük halinde verilecektir.
2.1. Alo 183 Sosyal Destek Hattı
…
2.2. Alo 144 Sosyal Yardım Hattı
…
2.3. Teknik Yardım ve Beyaz Masa Hizmeti
… “; “Alo 183 ve Alo 144 Hattı Bina Özellikleri” başlıklı 4. maddesinde, “… 4.7. Mevzuatına uygun temizlik ve güvenlik gibi destek hizmetleri için gerekli personel ile gerekli olan tüm sarf malzemeleri (kırtasiye, temizlik vb.) YÜKLENİCİ tarafından sağlanacaktır. Sarf malzemeleri, ihtiyacın yarısı kadar yedek olarak operasyonda bulundurulacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemelerden, ihale konusu işin iletişim merkezi hizmeti alımı olduğu, ihale konusu alımın tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, ancak ihalede esas işe konu olmayan; güvenlik, temizlik, servis vb. işlerle ilgili hizmetlerde alt yüklenici çalıştırılabileceği, ihale konusu hizmetin gerçekleştirileceği binaların güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan yüklenicinin söz konusu işi bizzat yapabileceği gibi bu işte alt yüklenici de çalıştırabileceği anlaşılmış, ihale dokümanında söz konusu güvenlik işinin bizzat yüklenici tarafından yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin doküman düzenlemeleri arasında çelişki olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında yer alan 6. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Kurul kararında yer alan 1. İddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, Kurul kararında yer alan 4. ve 6. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.