Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/290 E. , 2023/972 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/290
Karar No:2023/972
TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kırıkkale ili, Yahşihan ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde yer alan taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında kat karşılığı inşaat yapımı şeklinde gerçekleştirilen 02/06/2022 tarihli ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihaleye konu taşınmazla ilgili kat karşılığı inşaat yapımı işine yönelik yaklaşık maliyet tespiti için ilgili yerlerden bedel araştırması yapıldığı ve mevzuata uygun olarak yaklaşık maliyetin tespit edildiği, yaklaşık maliyetin 31/12/2021 tarih ve 31706 Mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7344 sayılı 2022 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal ve Diğer Sınırlara Ait Cetvel’de (İ-Cetveli) belirtilen 2886 sayılı Kanun’un 45. maddesi ile ilgili parasal sınırın üstünde kaldığı, 2886 sayılı Kanun’un 17/3. maddesi gereğince ihaleye ilişkin ilan metninin 20/05/2022 tarih ve 31841 sayılı Resmî Gazete’de, 18/05/2022 tarihinde “İl Gazetesi”nde ve 20/05/2022 tarihinde Türkiye genelinde yayımlanan “…” isimli gazetede ve “…” isimli yerel gazetede yayımlanmak suretiyle ilan edildiği, ihale şartnamesinin hukuka uygun olarak düzenlendiğinin görüldüğü, ihaleye katılan şirket tarafından 2. teklif verilmek suretiyle ihale bedelinin artırıldığı, taşınmazın yaklaşık maliyet bedelinin üzerinde bedelle ihale edildiği, ihalenin usulüne uygun olarak yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, taşınmazın bulunduğu alandaki imar planının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu ihalede belirlenen geçici teminatın, tahmini asgari teklif sınırı üzerinden belirlenmesi gerekirken, toplam tahmini inşaat bedeli üzerinden yapılan hesaplama sonucunda hesaplanan yaklaşık maliyet dikkate alınarak belirlendiği dikkate alındığında, bu hususun ihalede katılımı azaltabileceği sonucuna ulaşıldığından temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği; “İlkeler” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu; “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, tahmin edilen bedelin, ihale konusu olan işlerin tahmin edilen bedelini ve yapım işlerinde keşif bedelini; uygun bedelin, artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini ifade edeceği; “Tahmin edilen bedelin tespiti” başlıklı 9. maddesinde, tahmin edilen bedelin, idarelerce tespit edilip veya ettirileceği, işin özelliğine göre, gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatların belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulacağı, tahmin edilen bedelin, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterileceği ve bu bedelin gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirileceği, ancak, yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa, bunların uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; … tarih ve … sayılı Yahşihan Belediye Meclisi kararı ile Kırıkkale ili, Yahşihan ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parseldeki mülkiyeti davalı idareye ait olan taşınmazın kat karşılığı inşaat yapımı yöntemiyle ihalesine karar verildiği, taşınmazla ilgili kat karşılığı inşaat yapımı işine yönelik yaklaşık maliyet tespiti için ilgili yerlerden bedel araştırması yapıldığı ve söz konusu arsanın yaklaşık maliyetinin 12.518.127,75-TL olarak belirlendiği, … sayılı Encümen Komisyonu kararı ile arsa üzerinde gerçekleştirilecek projeye yönelik olarak inşaat maliyetinin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın belirlemiş olduğu birim fiyatlar dikkate alınarak hesaplanması sonucunda inşaat toplam maliyetinin 87.526.800,00-TL olarak tespit edildiği, ihale ilanının 6. maddesinde ve İhale Şartnamesi’nin “Genel Bilgiler” kısmında işin yaklaşık maliyeti olarak yalnızca inşaat işinin tahmini bedeli olan 87.526.800,00-TL’nin belirtildiği, ihaleye ilişkin geçici teminatın ve asgari teklif sınırının bu tutar dikkate alınarak belirlendiği, bu kapsamda, mülkiyeti davalı idareye ait olan arsanın tahmini bedelinin söz konusu hesaplamalara dâhil edilmediği anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Kanun’un “Tahmin edilen bedelin tespiti” başlıklı 9. maddesinde, yapım işlerinde kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa, bunların uygulanacağı kurala bağlanmış olmakla birlikte, salt bir yapım işi niteliği taşımayan ve davalı idarece, belli oranda arsa payının yükleniciye devredildiği, bunun karşılığında yüklenicinin de o arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa ederek bunlardan taahhüt ettiği kadar kısmının davalı idareye teslim edildiği özel bir sözleşme türü olan kat karşılığı inşaat işine yönelik gerçekleştirilen ihalelerde hesaplanacak yaklaşık maliyetlerde arsa bedelinin de hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, arsa bedeli hesaplamaya dahil edilmeden inşaat toplam maliyet bedelinin %15’lik bedeline denk gelecek şekilde teklife esas yaklaşık maliyet belirlenmesinde kamu yararının gözetilmediği, ayrıca %15 oranının hangi maliyet ve fiyat analizi sonucu tespit edildiğinin belli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu ihale kapsamında davalı idarece belirlenen yaklaşık maliyette arsa bedelinin de hesaplamaya dâhil edilmesi gerekirken, yalnızca inşaat maliyetinin dikkate alındığı anlaşıldığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu ihalenin iptaline karar verilmesi oyuyla karara katılmıyorum.