Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/204 E. , 2023/881 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/204
Karar No:2023/881
TEMYİZ EDEN (DAVACI): … İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nce 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya – Karacaören 2 Barajı İçme Suyu Tesisleri” ihalesine ilişkin olarak dava dışı iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde alınan Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararlarına karşı açılan davalarda verilen Mahkeme kararları doğrultusunda tesis edilen 28/09/2022 tarih ve 2022/MK-284 sayılı Kurul kararı gereğince alınan 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı Kurul kararı ile 26/07/2022 tarih ve 2022/MK-243 sayılı Kurul kararı gereğince alınan 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Altyapı Endüstri Anonim Şirketi – … İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi – … Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığının özel ortakları tarafından beyan edilen iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıtlı iş deneyim belgeleri olduğu ve belge düzenleme koşullarını haiz olarak kamu ihale mevzuatına uygun bir biçimde düzenlendiğinin tespit edildiği, bununla beraber, anılan iş ortaklığının pilot ortağı Ata Altyapı Endüstri Anonim Şirketi tarafından beyan edilen iş deneyim belgelerinin belge düzenleme koşullarına uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğinin tespiti amacıyla yapılan inceleme kapsamında, Azerbaycan Dışişleri Bakanlığı tarafından incelenmesi talep edilen 17 adet apostil tasdik şerhlerinden 6 adet apostil şerhi bilgilerinin gerçek, diğer 9 adedinin ise sahte olduğu, sahte apostil tasdik şerhi bilgileri arasında “…” ve “…” numaralı apostil bilgilerinin yer aldığı, aktarılan sahte apostil tasdik şerhi bilgilerinin pilot ortak tarafından iş deneyiminin ve teknik puanlamaya esas alınacak iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunulan kayıt belgelerine dayanak teşkil eden ve anılan iş ortaklığınca idareye sunulan belgeler üzerindeki apostil tasdiklerine ait olduğu, pilot ortak tarafından iş deneyiminin ve teknik puanlamaya esas alınacak iş deneyiminin tevsikine ilişkin sunulan belgelerin apostil tasdik işlemlerinin usulüne uygun olmadığı, bu durumda, dava dışı Dışişleri Bakanlığı ve Azerbaycan Bakü Başkonsolosluğu aracılığıyla, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin üzerindeki apostil şerhlerinin ilgili resmi kurumlarca tasdik edilemediği, şu hâliyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ek 1. maddesi uyarınca iş deneyiminin tevsikinde kullanılmasının mümkün olmadığı, resmiyeti tasdik edilememiş iş deneyim belgelerinin hukuken geçerliliğinin bulunmadığı, dolayısıyla hukuken geçerliliği olmayan belgelere dayanılarak ihaleye teklif vermenin ve iştirak etmenin hukuki zeminde korunmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, mezkur iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair kararlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, suç duyurusunda bulunulması yolunun, 58. madde hükmünün işlerlik kazanabilmesi için temelinde belirtilen tereddütsüz tespit olgusunun ön aşamasını ifade ettiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, usule ilişkin olarak, Mahkemece … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin bağlantı kararının hiçe sayıldığı, yetkisi olmamasına rağmen dosyada yargılama yapmaya devam ettiği, dosya kapsamında 22/12/2022 tarihinde alınan Bölge İdare Mahkemesi kararının 30/12/2022 tarihinde UYAP sisteminde görülmesine rağmen, gerekçeli kararın 10/01/2023 tarihinde UYAP sistemine yüklenmesinin hukuka aykırı olduğu, esasa ilişkin olarak, Mahkemenin kararda kendisiyle çeliştiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.7. maddesi uyarınca, kendilerinin hukuka aykırı fiilde bir iştiraki olup olmadığının incelenmediği, pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerindeki sahtelik olarak belirtilen apostil tasdik şerhlerinin gerçekten sahte olup olmadığı araştırılmadan, apostil tasdik şerhlerinin neye göre, nasıl bir incelemeye istinaden sahte olduğu Azerbaycan Dışişleri Bakanlığı tarafından belirtilmeden, listeleme yapmak suretiyle gerçek/sahte değerlendirmesi yapılmasının hukuki sonucu olup olmayacağı tartışılmadan karar verildiği, ortak girişimi oluşturan ortaklardan birisinin yasak fiil veya davranışta bulunması hâlinde diğer ortakların bu fiil veya davranışa iştirakinin varlığının karine olarak kabul edilmediği, ortaklığı oluşturanlar tarafından iştirak olup olmadığı ve var ise ne şekilde olduğunun açıkça ortaya konması gerektiği, apostil tasdik şerhine ilişkin sahteliğe, belgeye dair hiçbir düzenleme yetkileri bulunmadığından iştirak edilmesinin mümkün olmadığı, 26/02/2021 tarihinde yapılan ihale için iş ortaklığı beyannamesinden anlaşılacağı üzere 22/02/2021 tarihinde ortaklık kurulduğu, EKAP’a 5 ay önce (pilot ortak ile ortaklık kurmadan önce) kayıt edilen bir belgedeki sahtelikle ilgilerinin olamayacağı, iptali istenen kararlarda da kendilerinin belgelerinde hiçbir sorun bulunmadığının açıkça belirtildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının açıklamalı olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Her ne kadar … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ve E:…, K:… sayılı kararları ile temyize konu dava dosyası ile … İdare Mahkemesi’nin E:… ve E:… sayılı dosyaları arasında bağlantının varlığına, davalara bakmak üzere … İdare Mahkemesi’nin yetkili kılınmasına karar verilmiş ise de, Dava Dairesi’nce bağlantıya ilişkin dosya incelemesinin UYAP üzerinden yapıldığı, dosyanın bağlantı incelemesi için talep edildiğine dair bir yazının Mahkeme’ye gönderilmediği, Mahkeme’ce bu karardan ancak kararın onaylandığı tarih olan 30/12/2022 tarihinde haberdar olunduğu anlaşıldığından, 23/12/2022 tarihli temyize konu kararda bağlantıya dair usul kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, davacı tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.7 maddesi kapsamında, iş ortaklıklarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 58. madde hükümleri uygulanırken, yasak fiil veya davranışı işleyen ortak haricinde diğer ortaklar hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için diğer ortakların fiile iştirakinin tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu iddianın yasaklama kararına ilişkin davada dikkate alınabileceği açıktır.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Bağlantılı davalarla ilgili diğer esaslar” başlıklı 42. maddesinde, “1. Bağlantının varlığı yolunda idare ve vergi mahkemelerince veya bu konuda yapılacak itiraz üzerine bölge idare mahkemesi veya Danıştayca bağlantı hakkında karar verilinceye kadar usuli işlemler durur. 2. Bağlantıya ilişkin işlemler sonuçlandırıldıktan sonra bu davalara bakmakla yetkili kılınan mahkeme veya Danıştay, davalara bırakıldığı yerden devam eder. 3. Bağlantının bulunup bulunmadığı yolundaki bölge idare mahkemesi ve Danıştay kararları kesindir.” kuralları yer almaktadır.
Aktarılan kurallardan, bölge idare mahkemesince bağlantı hakkında karar verilinceye kadar usuli işlemlerin duracağı, bağlantıya ilişkin işlemler sonuçlandırıldıktan sonra bu davalara bakmakla yetkili kılınan mahkemenin davalara bakmaya devam edeceği, bağlantının bulunduğu yolundaki bölge idare mahkemesi kararlarının kesin olduğu anlaşılmaktadır.
… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ve E:…, K:… sayılı kararları ile temyize konu dava dosyası ile … İdare Mahkemesi’nin E:… ve E:… sayılı dava dosyaları arasında bağlantının varlığına ve davalara bakmak üzere … İdare Mahkemesi’nin yetkili kılınmasına karar verilmiştir.
Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesince 22/12/2022 tarihinde verilen karar ile bu davaya bakmakla … İdare Mahkemesi’nin yetkili kılındığı ve bu konuda verilen kararın kesin olduğu, dolayısıyla Bölge İdare Mahkemesi kararı gereğince artık yetkili olmayan … İdare Mahkemesince 23/12/2022 tarihinde verilen temyize konu kararda usul kurallarına uygunluk bulunmadığı, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi’nin (2/a) bendi uyarınca yetki dışında bir işe bakılması durumunda kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği sonuca varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararı gereğince davanın, yetkili bulunan … İdare Mahkemesi’nce görüşülmesi ve çözümlenmesini teminen, … İdare Mahkemesi’nin temyize konu kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.