Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/132 E. , 2023/1197 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/132
Karar No:2023/1197
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Lojistik Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Enerji Makine Elektrik Malzemeleri İnşaat Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Çanakkale – Kalkım Orman İşletme Müdürlüğü arasında imzalanan A4 Kağıdı ve Toner Mal Alımı sözleşmesine aykırı davranıldığından bahisle … Enerji Makine Elektrik Malzemeleri İnşaat Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile bu şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı …’un yasaklanması nedeniyle … Ş’un davacı şirketin hisselerinin %50’den fazlasına sahip olması nedeniyle davacı şirketin de bir yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/08/2021 tarih ve 31579 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; UYAP’ta yapılan sorgulama sonucunda; Çanakkale – Kalkım Orman İşletme Müdürlüğünce gerçekleştirilen “Kalkım Orman İşletme Müdürlüğüne A4 Kağıdı ve Toner Mal Alım” işi ihalesi uhdesinde kalarak 14/08/2020 tarihinde sözleşme imzalayan … Enerji tarafından, taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına ilişkin 16/01/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılan davada, “davacı tarafından teslim edilen malların teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun olmadığının sabit olduğu ve davacının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı) sonrasında istinaf talebinde bulunulduğu ve dosyanın derdest olduğu, dava dışı …’un … Enerji ile davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu anlaşıldığından, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca sermaye şirketi olan … Enerji’nin yasaklanması sebebiyle yine sermaye şirketi olan davacı şirketin de yasaklanması gerektiği,
Yasaklama kararının yürürlük tarihi yönünden yapılan incelemede; … Enerji’nin 16/01/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan işlemle yasaklandığından bahisle davacı şirketin de 16/01/2021 tarihinden itibaren yasaklanması yönünde 25/08/2021 tarih ve 31579 sayılı Resmi Gazetede düzeltme ilanı yayımlandığı, dosya içerisinde bulunan Kamu İhale Kurumu Sicil İzleme Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan davacı şirketin yasaklama detay bilgilerinde yasaklama başlangıç tarihinin 16/01/2021 olarak belirlendiği, mevzuat gereği yasaklama kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarih itibariyle yürürlüğe gireceği, davacı şirket hakkında verilen yasaklama kararının 25/08/2021 tarih ve 31579 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, davacı şirketin 25/08/2021 tarihinden itibaren 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanuna göre ihalesi yapılan ihalelere bir yıl süre ile katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken 16/01/2021 tarihinden itibaren yasaklanmasına karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, düzeltme ilanında davacı şirketin 16/01/2021 tarihinden itibaren yasaklanması yönünde bir ibare belirtilmediği, Kamu İhale Kurumu Sicil İzleme Daire Başkanlığı tarafından yasaklılık tarihinin 16/01/2021 tarihine çekildiği, dava konusu işlem tesis edilirken hukuka uygun hareket edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Çanakkale – Kalkım Orman İşletme Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Kalkım Orman İşletme Müdürlüğüne A4 Kağıdı ve Toner Mal Alım” işi ihalesi uhdesinde kalarak 14/08/2020 tarihinde sözleşme imzalayan … Enerji’nin taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiş, anılan karar 16/01/2021 tarih ve 31366 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Sonrasında yapılan inceleme sonucu hakkında yasaklama kararı verilen … Enerji’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu anlaşılan dava dışı …’un kamu ihalelerinden yasaklanmadığının görülmesi üzerine dava dışı …’un ve onunla birlikte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu davacı şirketin de 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiş, anılan yasaklama kararının 25/08/2021 tarih ve 31579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.” , aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” kuralı yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde ise; “Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 26. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun’un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde bir taraftan yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olacak, diğer taraftan yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; Çanakkale-Kalkım Orman İşletme Müdürlüğünce gerçekleştirilen “Kalkım Orman İşletme Müdürlüğüne A4 Kağıdı ve Toner Mal Alım” işi ihalesi uhdesinde kalarak 14/08/2020 tarihinde sözleşme imzalayan … Enerji’nin, taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süre ile ihalelerden yasaklandığı, anılan şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan dava dışı …’un ise ihalelerden yasaklanmadığının farkedilmesi üzerine hem dava dışı …’un hem de …’un sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu davacı şirketin 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dışı …’un hakkında yasaklama kararı verilen … Enerji’nin yarısından fazla hissesine sahip olduğundan dolayı yasaklandığı; Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca dolaylı olarak yasaklanan dava dışı …’un ortağı olduğu davacı şirket hakkında ise bu defa Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması suretiyle yine dolaylı olarak yasaklama kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, hakkında dolaylı olarak yasaklama kararı verilen dava dışı …’un %50’den fazla hissesine sahip olduğu davacı şirket hakkında da dolaylı olarak ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmek suretiyle yasaklama zincirinin hukuka aykırı şekilde uzatıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, davacı şirketin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 16/03/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY
Dosyanın incelenmesinden; Çanakkale-Kalkım Orman İşletme Müdürlüğünce gerçekleştirilen “Kalkım Orman İşletme Müdürlüğüne A4 Kağıdı ve Toner Mal Alım” işi ihalesi uhdesinde kalarak 14/08/2020 tarihinde sözleşme imzalayan … Enerji Makine Elektrik Malzemeleri İnşaat Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, taahhüdünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 yıl süre ile ihalelerden yasaklandığı ve yasaklama kararının 16/01/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, anılan şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan dava dışı …’un ise ihalelerden yasaklanmadığının farkedilmesi üzerine hem dava dışı …’un hem de …’un sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu davacı şirketin 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verildiği ve düzeltme ilanının 25/08/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 26. maddenin birinci fıkrasında, 25. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği belirtilmiş; 26. maddesinin ikinci fıkrasında ise, tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesini gerektirdiği hâller ile gerçek kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektiren hâller kurala bağlanmıştır.
26. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişinin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ise, haklarında yasaklama kararı verilenin başka bir şirkette ortak olması durumunda, bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; cümlenin başında yer alan “Haklarında yasaklama karar verilenlerin” ibaresinden, sadece birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenin değil, birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenle birlikte ikinci fıkranın birinci cümlesi uyarınca yasaklananın da anlaşılacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu suretle kanun koyucu, yasaklananların başka bir yöntem izleyerek “dolaylı olarak” kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır.
Başka bir anlatımla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 25. maddesiyle yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunduğu için haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde, bu sermaye şirketi ile birlikte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında “doğrudan” yasaklama kararı verilmektedir. Haklarında doğrudan yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortakların, “dolaylı olarak” kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek için ise, bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Böylelikle kanun koyucu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan sermaye şirketi ile birlikte hâkim durumdaki ortağının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu başka bir sermaye şirketi aracılığıyla kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır. Özellikle, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu için yasaklanan hâkim ortak açısından aksi bir uygulamanın kabulü, yasaklı olduğu hâlde hâkim durumda olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi sonucunu doğuracaktır. Hâkim ortak ister gerçek kişi olsun isterse tüzel kişi sermaye şirketi olsun bu sonuç değişmeyecektir.
Oysa hâkim ortak, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu sermaye şirketinin yasak fiil ve davranışından esasen sorumlu kabul edildiği için yasaklanmaktadır. Yasaklı hâkim ortağın, sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi, hâkim ortak hakkında alınan yasaklama kararının etkisiz hâle gelmesine sebep olacağından bu durumun kanunun amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Dolayısıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmak; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmek; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğinin kabulü Kanun’un amacına uygun değildir.
Bu itibarla, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan … Enerji Makine Elektrik Malzemeleri İnşaat Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan …’un “dolaylı olarak” kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu davacı şirketin yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davalının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.