Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1308 E.  ,  2023/2444 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/1308
Karar No:2023/2444

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Organizasyon Yemekçilik Turizm Reklamcılık
Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mersin Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü’nce açık ihale usulü ile üç kısım halinde gerçekleştirilen “Mersin Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Yatılı Kuruluşların 2022 Yılı Mamul Yemek Alımı İşi” ihalesinin 2. kısmı üzerinde bırakılan davacı şirketin üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmadığından bahisle 4734 Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair 26/01/2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; davacı tarafından, yapılan ihale için hazırlanan teklifin ihale tarihi itibarıyla güncel piyasa fiyatları baz alınarak hazırlandığı, ancak ihale tarihinden sonra piyasa fiyatlarında öngörülemeyecek biçimde artışlar yaşandığı, döviz kurunda meydana gelen artışlar sebebiyle hizmetin ifasının imkansız hale geldiği şeklindeki gerekçelerle sözleşme imzalamaktan imtina edildiği anlaşılmakta ise de, davacı şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü bulunduğu, dolayısıyla ticari icaplara göre hareket etmesi ve ticari hayatın olağan akışı içerisinde kurda meydana gelebilecek dalgalanmaları hesaba katarak teklif vermesi gerektiği, başka bir anlatımla davacının ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmesini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını basiretli bir tacir sorumluluğuyla önceden gerçekleştirmesi gerektiği, dolayısıyla döviz kuru artışı ve ekonomik olumsuzluklara ilişkin iddiaların usulüne göre sözleşme imzalamama noktasında mücbir bir hal olarak görülemeyeceği, kaldı ki davacı şirket tarafından sözleşme imzaladıktan sonra “sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması” talepli dava açılmasının da imkan dahilinde bulunduğu hususları bir bütün olarak dikkate alındığında üzerine ihale yapıldığı halde mücbir bir sebep bulunmaksızın usulüne göre sözleşme yapmadığı anlaşılan davacının 4734 Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca altı ay süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye istekli olarak katılan dava dışı bir şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru hakkında karar verilmeden sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, bu duruma rağmen sözleşme imzalanamaya zorlanmalarının ve sözleşme imzalamadığından dolayı haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının gerekçesinin hukuka uygun olduğu, davacının sözleşme imzalamada imtina etmesine gerekçe gösterdiği itirazen şikayet başvurusunun ihalenin 1. kısmına ilişkin olduğu bu nedenle davacı ile sözleşme imzalanmasına engel bir durumum söz konusu olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Mersin Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile üç kısım halinde “Mersin Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Yatılı Kuruluşların 2022 Yılı Mamul Yemek Alımı İşi” ihalesi 22/11/2021 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu ihalenin 2. kısmına davacı tarafından verilen teklif ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak değerlendirilmiş ve bu kısım davacı şirket üzerinde bırakılmıştır.
30/12/2021 tarihli yazı ile davacı firmaya 10 (on) gün içerisinde 2. kısma ilişkin olarak sözleşme imzalaması gerektiği hususu bildirilmiş, bunun üzerine davacı tarafından 04/01/2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunularak; dava dışı diğer istekli tarafından ihaleyle ilgili olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu nedenle Kamu İhale Kurumu tarafından bu başvuru kapsamında karar alınana kadar sözleşme imzalanmasının mevzuat gereği mümkün olmadığı belirtilmiştir.
İhaleyi düzenleyen idare tarafından dava dışı firma tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun ihalenin birinci kısmına ilişkin olduğu ve bu nedenle davacı bakımından bağlayıcı bir hüküm oluşturmayacağı gerekçesiyle davacının talebi reddedilerek sözleşme takvimi yürütülmüş, davacının sözleşme imzalamaması üzerine en avantajlı teklif sunan ikinci istekli ile sözleşme imzalanmıştır.
Bunun üzerine davacı şirketin, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmadığından bahisle 4734 Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca 6 (altı) ay süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair karar 26/01/2022 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42.maddesinde: “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.”; “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44. maddesinde: “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde: “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Öte yandan aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” 55. maddesinin 5. fıkrasında: “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hususu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mersin Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile üç kısım halinde “Mersin Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Yatılı Kuruluşların 2022 Yılı Mamul Yemek Alımı İşi” ihalesinin 22/11/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin üç kısmına da dava dışı … Sağlık Yemekçilik Temizlik Gıda Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından teklif verildiği, söz konusu isteklinin ihalenin birinci kısmı bakımından en avantajlı, ikinci ve üçüncü kısımlar bakımından ise en avantajlı ikinci teklifleri sunduğu anlaşılmaktadır.
Bahsi geçen dava dışı istekli tarafından 09/12/2021 tarihli şikayet dilekçesinin sondan ikinci paragrafında yer alan, “…uhdemizde kalan veya kalması muhtemel kısımlarının iptal edilmesini…” ifadesi ile ihalenin her üç kısmı bakımından şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun reddi üzerine ise aynı talep ile 20/12/2021 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu bu husustaki kararın 12/01/2022 tarihinde alındığı ve bu durumda davacı firmanın sözleşme imzalamaya davet edildiği 30/12/2021 tarihinde davacının üstünde bırakılan kısımla da ilgili olarak halen sonuçlandırılmamış bir itirazen şikayet başvurusu bulunduğu sabittir.
Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi 5. fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında idareye şikayet başvurusu hakkında verilen karar üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı, bu sebeple davacının sözleşme imzalamaya davet edilmesinin mevzuata aykırı olduğu açıktır.
Bu durumda davacının usulüne göre sözleşme yapma yükümlülüğü yerine getirmediğinden bahsedilmeyeceğinden, süresinde sözleşme imzalanmadığından bahisle verilen dava konusu yasaklama kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.