Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/780 E.  ,  2023/1535 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/780
Karar No:2023/1535

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı’nca 12/03/2019 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “Güney Hazro Üretim İstasyonu ve Boru Hatları Yapım İşi” ihalesine ilişkin imzalanan sözleşmenin, 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı ve “COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca tasfiye edilmesi talebiyle idareye yapılan başvuruya dair görüşü istenilen Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın, fesih talebinin olumsuz değerlendirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerektiği, idari işlemin icrailik unsuru değerlendirilirken işlemin “kesin” ve “nihai” olması hususları üzerinde de durulması gerektiği;
2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca, ihale sözleşmesinin fesih ve tasfiyesi talebi konusunda karar verme yetkisinin sözleşmenin tarafı olan Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı’nda olduğu, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesinin ise görüş niteliğinde olduğu, bu sebeple dava konusu işlemin tek başına davacı hakkında idari davaya konu olacak kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı görüldüğünden, bakılan davanın esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-b maddesi uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, istinaf başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiği, gerekçeli karar hakkına riayet edilmediği, fesih talebi hakkında karar verme yetkisinin davalı idarede olduğu, zira talebi hakkında dış dünyada sonuç doğuran kararın davalı idare tarafından verildiği, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı’nca söz konusu kararın açıklandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca idarelerince yapılan değerlendirmenin ilgili idare açısından bağlayıcı bir görüş olmadığı, tavsiye niteliğinde olduğu, bu nedenle davanın incelenmeksizin reddi yolundaki kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
TPAO Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı’nca 12/03/2019 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “Güney Hazro Üretim İstasyonu ve Boru Hatları Yapım İşi” ihalesi davacı uhdesinde bırakılmış, söz konusu işe ilişkin sözleşme 16/04/2019 tarihinde imzalanmıştır.
Davacı tarafından 23/10/2020 tarihli dilekçe ile idareye başvurulmuş ve ihaleye konu işin devam ettirilmesinin Covid-19 salgını nedeniyle imkânsız hâle geldiği ileri sürülerek sözleşmenin 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı ve “COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca tasfiye edilmesi talep edilmiştir. TPAO Batman Bölge Müdürlüğü Üretim Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemiyle tasfiye talebi reddedilmiştir.
Tasfiye talebinin reddine ilişkin TPAO Batman Bölge Müdürlüğü Üretim Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… sayılı kararıyla, “davacının başvurusu hakkında ilgili mevzuat çerçevesinde inceleme yapılarak bir karar alınmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesi alınmaksızın doğrudan başvurunun reddine karar verildiği” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu yargı kararının uygulanması kapsamında, davacının “Güney Hazro Üretim İstasyonu ve Boru Hatları Yapım İşi”ne yönelik tasfiye talebi hakkında Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü sorulmuş, davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından … tarih ve … sayılı işlemle, “nihai karar sözleşmeye taraf idareye ait olmak üzere yüklenicinin fesih talebinin olumsuz değerlendirildiği” bildirilmiştir.
Anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde, dava dilekçelerinin görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları, yönlerinden sırasıyla inceleneceği, 15. maddesinin 1/a bendinde ise, 14. maddenin 3/a bendine göre adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10. maddesinde, “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” kuralına yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun’a 17/01/2019 tarih ve 7161 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4. maddede, “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47. maddesinde, “… (9) Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir. …” düzenlemesine yer verilmiştir.
02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde, “COVID-19 salgınının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla ülkemizde ve dünya genelinde sosyal ve ekonomik hayata ilişkin bazı tedbirler alınmaktadır.
Bu kapsamda 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanun’dan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gercekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.
İdarelerce bu başvurular 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10’uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelencek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirilmesi alınacaktır.
İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir. (…)” kuralına yer verilmiştir.
Davacı ile davalı idare arasından imzalanan “Güney Hazro Üretim İstasyonu ve Boru Hatları Yapım İşi”ne ait 16/04/2019 tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26. maddesinde, “Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya sair ihale mevzuatı çerçevesinde ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların kural olarak idarî yargı yerlerince, ihale safhası tamamlanıp, taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adlî yargı yerlerince görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığın sözleşmenin uygulanması sürecinde ortaya çıktığı görülmekle birlikte, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından mı yoksa 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi hükümlerinin uygulanmasından mı kaynaklandığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Bu bakımdan, öncelikle 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin hukuk âleminde doğurduğu etkinin incelenmesi, bu anlamda, söz konusu genelgenin, daha önce yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde yer almayan ve yenilik doğuran bir kurala yer verip vermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun’un “Mücbir sebepler” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen mücbir sebep hâllerinden (c) bendinde ifade edilen “genel salgın hastalık” ve (e) bendinde belirtilen “gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller”in Covid-19 salgınıyla ortaya çıkan durumu kapsadığı, yine aynı maddede mücbir sebep hâlinin kabul edilebilmesi için getirilen “yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması” şartlarının 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde de aynı şekilde yer aldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un “10. maddesinde yer verilen kuralın, 16/04/2019 tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26. maddesinde de, 4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili hükümlerine atıf yapılmak suretiyle, aynı şekilde sözleşme hükmü olarak belirlendiği görülmektedir.
2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi incelendiğinde, Genelgede sözleşmenin feshine veya süre uzatımı verilmesine ilişkin kesin bir tâlimat içeren veya idareyi belli bir işlem veya eylemi icraya icbar eden bir kuralın bulunmadığı, söz konusu genelgenin, yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde bir değişikliğe yol açmadığı, yalnızca mevzuatta ve sözleşmede zaten mevcut bulunan hükümleri idarelere hatırlatma amacına mâtuf olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca yapılan başvurudan kaynaklanan uyuşmazlığın hukûken, ihale süreçlerinden bağımsız olarak, salt sözleşmenin uygulanmasından kaynaklı olarak ortaya çıkan ve adlî yargı yerlerinde görülen diğer uyuşmazlıklardan farklı bir mahiyet arz etmediği, dava konusu işlemin sözleşmenin uygulanması sürecinden bağımsız bir idari işlem olarak ele alınmasının da mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca dilekçeler üzerine ilk incelemenin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla yapılacağı hususu da göz önünde bulundurulduğunda tarafların serbest iradesi ile akdedilen yapım işi sözleşmesinin ifası aşamasında ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak mücbir sebep kabul edilebilecek hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediğine dair ortaya çıkan uyuşmazlığın, anılan sözleşme ve özel hukuk kuralları uyarınca adlî yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği gözetilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin tek başına davacı hakkında idari davaya konu olacak kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı gerekçesiyle verilen davanın incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle incelenmeksizin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 30/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.