Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4744 E.  ,  2023/1120 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4744
Karar No:2023/1120

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : … Enerji A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Atık Yönetim ve Enerji Üretim
Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’nca 17/07/2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile gerçekleştirilen “Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşi” ihalesinin davacı şirketin üzerinde bırakılması ve Başkanlık Makamı’nın 07/08/2020 tarihli Olur’u ile onaylanan ihale kararının ihaleye katılan şirketlere bildirilmesi sonrasında … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve … İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığı (…-… iş ortaklığı) tarafından 31/08/2020 tarihinde yapılan itirazın cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi’nce verilen “davanın reddi” yönündeki … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine ihale komisyonu sıfatıyla alınan Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye toplam beş isteklinin katıldığı, … Kat. At. Yön. Tic. Ltd. Şti. ile … Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. – … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu mesleki yeterliğe ilişkin belgelerin geçersiz olduğunun ihale komisyonunca tespit edilmesi üzerine ayrı ayrı ihaleden elenmelerine karar verildiği, …-… iş ortaklığı (yeni adıyla … Enerji A.Ş.’nin) ise 7. teklifinde ihaleden çekildiği, gerek 2886 sayılı Kanun’da gerek ihaleye ait İdari Şartname’de, ihaleden çekilenlerin yeniden teklifte bulunamayacakları hususunun düzenlendiği, yani ihaleden çekilen isteklinin ihale sürecinde devre dışı kaldığı, isteklilerden … Atık Yön. Enr. A.Ş. – … İnş. Taah. A.Ş. – … (… – … – … iş ortaklığı) iş ortaklığı ile … Enerji Üretim A.Ş. – … – … Enerji adi ortaklığının ise teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname’ye uygun olmadığının yargı kararı ile tespit edildiği ve uyuşmazlığın Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararının hukuka uygun olarak yerine getirilip getirilmediği noktasında toplandığı;
İdarenin, hukuka aykırı bulunarak yargı kararlarıyla iptal edilen idari işlemler neticesinde, bu işlemler hiç tesis edilmemiş gibi ilgililerin haklarını koruyacak tedbirleri almak, eski hâline getirmek, tazmin ve telafi etmek için gerekli değerlendirmeyi yapmalarının gerektiği, bu hususun aynı zamanda “Hukuk Devleti” ilkesinin de bir gereği olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin anılan kararında iptal edilen zımni ret işlemine ait başvuru dilekçesinde “en yüksek iki teklifi veren isteklilerin tekliflerinin geçersizliğinin tespit edilmesi” istemine yer verildiğinden söz konusu iptal kararının ihalenin iptal edilerek yeniden ihaleye çıkılmasını gerektirdiği, aynı zamanda yargı kararını uygulamak durumunda olan idarenin gelinen noktada ihaleye teklif verebilecek istekli bulunmadığını da dikkate alınarak 2886 sayılı Kanun ile ihaleye ait şartnamede belirtilen hükümler doğrultusunda ihalede açıklık ve rekabeti de sağlayacak şekilde bir işlem tesis etmesi gerekirken ihaleden çekilmiş yani ihale sürecinde devre dışı kalmış bir isteklinin noter kanalı ile gönderdiği taahhütnameye istinaden anılan taahhütnamede belirtilen oranın teklif olarak değerlendirilmek suretiyle mevzuatta ve ihale şartnamesinde yer alan ihaleden çekilenlerin yeniden teklifte bulunamayacağı şeklindeki açık hükme aykırı olacak şekilde işlem tesis ettiğinin anlaşıldığı, bu itibarla, dava konusu işlemde Anayasa’nın 2. ve 36. maddeleriyle 2577 sayılı Kanun’un 28. ve 2886 sayılı Kanun’un 2. maddesine uygunluk bulunmadığı;
Diğer taraftan, dava konusu işlem içerisinde ”mevcut müteahhit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Kanun’un 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine” şeklinde yapılan tasarrufun, uyuşmazlığa konu işin davalı yanında müdahil olan şirket üzerine ihale edilmesine ilişkin ihale işlemi hukuka uygun bulunmayarak iptal edildiğinden işlem içerisinde geçen bu ibarenin de iptal hükmü kapsamında kaldığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usule yönelik olarak, davacının güncel ve korunması gereken hukuki yararının bulunmadığı, Mahkemece, esasen … İdare mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasına kayıtlı davanın konusu hakkında herhangi bir talep olmamasına rağmen karar verildiği, bedeli ödenmiş bir tesisin edinilmesine ilişkin işleme ancak adli yargıda dava açılabileceği ve davacı tarafından da bunun dava konusu edilmediği, usule ilişkin itirazı reddedilirken Mahkemece hiçbir gerekçe sunulmadığı; esasa yönelik olarak, 2886 sayılı Kanun’un 47. maddesinin 4. fıkrasındaki kuralın ihaleden çekilen isteklinin ihale devam ederken çekildiği hâlde sonraki turlarda yeniden ihaleye katılarak teklif sunamayacağına yönelik bir düzenleme olduğu, dava konusu olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığı, idari işlemlerin iptal edilmesi hâlinde iptal kararının geriye yürüdüğü de dikkate alınarak bir karar verilecekken noterden gönderilen taahhütnameyi de dikkate alarak karar verildiği, yeni alınmış herhangi bir teklifin bulunmadığı, zira tekliflerin komisyon huzurunda imza karşılığında alınması gerektiği, müdahilin kendi kâr payından idare lehine feragatte bulunduğu, ihale komisyonunun bunu göz ardı edemeyeceği, aksi hâlde kamu zararına sebebiyet verileceği, dolayısıyla ihale komisyonunca yeni alınmış herhangi bir teklif olmadığı gibi teklif edilen kâr payının yarışma sonucu oluşan %28,1 oranının üzerinde olması nedeniyle de açıklık ve rekabetin sağlanmadığının iddia edilemeyeceği, %5 kâr payı ile başlayan ihalenin açıklık ve rekabet sonucu Türkiye ortalamasının çok üstünde %28,1 gibi bir oranla sonuçlandırıldığı, daha önce ilk olarak gerçekleştirilen ihalenin %4 kâr payı ile yapıldığı ve %5 dışında herhangi bir teklifin sunulmaması üzerine iptal edilerek yeniden ihaleye çıkıldığı ve %28,1 oran ile sonuçlandığı, dolayısıyla idare lehine feragat edilen kâr payının, açık ihale ve serbest rekabet ortamında oluşan oranın üzerinde olduğu, bu nedenle açıklık ve serbest rekabetin sağlanmadığına ilişkin Mahkeme gerekçesine katılabilmenin mümkün olmadığı, Mahkeme gerekçelerinin birbiriyle çeliştiği, ihalenin iptal edilerek yeniden yapılması hâlinde katılım olup olmayacağı, katılım olsa bile idareye %28,1 oranında kar payı verilip verilmeyeceği de garanti olmadığından yeniden ihalenin olası kamu zararı açısından sakıncalı olacağı, Danıştay kararının yerine getirilebilmesi için İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden ve Belediye Hukuk Müşavirliği’nden hukuki görüşler alındığı, YEKDEM hakkının muhafazası için EPDK ile iki kez yazışma yapıldığı, tesisin bulunduğu alana gidilerek durum tespiti yapıldığı, … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … Değişik İş sayılı dosyasında davacı tarafından proje kapsamında yapılan her türlü imalat, inşaat ve montajı yapılmayıp alanda bulunan tüm malzemelerin nitelik ve bedellerinin uzman bilirkişilerce keşif tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplaması yapılarak 04/07/2022 tarihli Encümen kararından iki gün sonra 06/07/2022 tarihinde derhal davacının hesabına aktarılarak her türlü haklarının eksiksiz ödendiği, ihale komisyonunca hakkaniyete uygun bir karar verebilmek için 4 kez karar alındığı, dava konusu ihale 2886 ve 3996 sayılı Kanunlar kapsamında yapıldığından, davacının ne taşınmazlar üzerinde ve ne de tesis üzerinde herhangi bir mülkiyet hakkının bulunmadığı, 2886 sayılı Kanun gereği sözleşme imzalanan yeni müteahhide sözleşme ve şartname hükümlerine göre yer teslimi yapıldığı ve yeniden üretime başlanıldığı, temyize konu Mahkeme kararı ile alanda bedeli yeni müteahhit tarafından ödenmiş olan ve davacının hesabına ihale kararından 2 gün sonra 06/07/2022 tarihinde aktarılan tesisin, muhafaza ve güvenlik sorununun ortaya çıkacağı, yürütmeyi durdurma kararı verilmemesi hâlinde hem kamu zararının oluşacağı ve hem de çevre kirliliği ile birlikte yangın veya patlamalar yaşanmasının da engellenemeyeceği ve bedeli ödenen tesis ile tesiste bulunan çalışanların can ve mal güvenliğinin tehdit altında olacağı, zira tesis davacıya teslim edilse bile teknik yeterliği olmayan davacının enerji üretmek gibi bir imkânının hiçbir zaman olmayacağı, öte yandan davacının herhangi bir maddi kaybı olduğu iddiası var ise bunu her zaman yargı mercileri önünde ileri sürülerek dava konusu yapma imkânının bulunduğu, idarece tesis edilen iş ve işlemlerin hukuka aykırı olmadığının en önemli göstergelerinden birinin de EPDK tarafından Encümen kararının aynen kabulü ve o doğrultuda tesisin devrine onay verilerek yeni müteahhide üretim lisansı verilmesi ile davacının üretim lisansının iptal edilmesi olduğu ileri sürülmektedir.
Müdahil tarafından, usule yönelik olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, Mahkemenin görevsiz olduğu uyuşmazlık hakkında hüküm tesis ettiği, dava konusu Encümen kararının birden fazla işlemi ihtiva ettiği, dava konusu işlemin içeriğinde yer alan bazı kararların “idari işlem” niteliği taşırken, bazılarının ise 20/08/2020 tarihli davacı/önceki yüklenici ile davalı idare arasında imzalanan ihale sözleşmesinin feshi ve feshedilen sözleşme sonrası tasfiye hükümlerine ilişkin olduğu, bu kararlardan, “idari işlem” niteliği taşıyanlara ilişkin uyuşmazlıkların idari yargıda dava konusu edilmesi mümkün iken, sözleşmenin feshi ve sonrasındaki tasfiye sürecine ilişkin hükümlerin yargısal denetiminin adli yargı mercilerinde gerçekleştirilmesi gerektiği; esasa yönelik olarak, 31/08/2020 tarihli başvuru dilekçesinin “ilk iki teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile birlikte, işin kendisine ihale edilmesi” talebini de ihtiva ettiği, Mahkemenin 31/08/2020 tarihli başvurunun ikinci kısmını görmezden gelerek salt ilk iki teklifin geçersizliğinin tespitini dikkate aldığı, 31/08/2020 tarihli başvurunun zımnen reddi işleminin iptaline ilişkin olarak verilen Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararında herhangi bir ayrıma gidilmediği, 31/08/2020 tarihli başvuruya konu taleplerin reddedilmesinin bütünüyle hukuka aykırı bulunduğu ve iptal edildiği, ihaleden 7. turda çekilmediği, ihalenin 7. turunda %9,2 ile son teklifini vererek açık artırmadan çekildiği, bu teklifinin ihale kesinleşinceye kadar geçerliğini koruduğu, hatta kendileri açısından da bağlayıcı olduğu ihale kesinleşinceye kadar teminatının iade edilmediği, Mahkemenin geçerli teklif ve istekli kalmadığından bahisle yeniden ihale açılması gerektiğine ilişkin hüküm kurmasının hem hatalı hem de yargısal denetim sınırlarının aşılarak yerindelik denetimi yapılmasına sebebiyet verdiği, oysa ki söz konusu ihaleyi Danıştay kararı uyarınca %9,2 oranı ile iktisap etmeye hak kazandığı, sözleşmenin bu oranın üzerinde bir oran ile akdedilmesinde hukuken bir engel olmadığı gibi bu hususun idari yargı rejiminin de dışında kaldığı, ancak tek taraflı irade beyanı ile belediye lehine kazandırıcı işlem olacak şekilde kendisi ile %9,2 oranı üzerinden sözleşme akdedilmesi hâlinde idareye vereceği enerji payını %28,2’ye çıkarmayı taahhüt ettiği, işbu taahhüdün yeni bir teklif olmadığı, idare lehine tek taraflı irade beyanı ile tesis edilmiş kazandırıcı bir işlem olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, usule yönelik olarak, işbu davayı açmakta meşru, kişisel ve güncel menfaatinin bulunduğu, dava konusu işlem ile hem “yeni” bir ihalede yarışma imkânından mahrum kılındığı, hem de kanuna aykırı “müsadere” ile ihale alanında kendi mülkiyetinde olan çeşitli araç, gereç ve ekipman üzerindeki mülkiyet hakkından ve taşınmazlar üzerindeki kullanım hakkından yoksun bırakıldığı, kendileri tarafından inşa edilerek işletmeye başlanılan ve içinde kendisine ait mallar bulunan bir tesisin kendisinden alınarak başka bir şirkete verilmesini konu edinen bir işleme karşı dava açma ehliyetinin bulunduğu, davanın adli yargının değil idari yargının görev alanında bulunduğu; esasa yönelik olarak, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin muhakemesinden, “kendiliğinden”, “ihalesiz”, “otomatik” şekilde “yeni” bir hukuki durumun yaratılmasını sağlayacak bir uygulama çıkamayacağı, yargı kararının uygulanması amacıyla “yeni” bir “ihale süreci”nin işletilmesi gerektiği, iptal edilmiş önceki ihale sürecinde verilen teklifler revize edilerek-ettirilerek hukuki varlığı sona ermiş bir ihale sürecinin diriltilemeyeceği, ihaleye konu işin başlangıcından yaklaşık 2 yıl geçtiği, ilgili tesis yapılıp işletilmeye başlandığı hâlde, davalı idarenin sanki söz konusu ihale dün yapılmış ve henüz ihale konusu hiçbir şey gerçekleştirilmemiş gibi hareket ederek, yeni bir ihale yapmadan, kendine ait tesisi müdahil tarafa teslim ve emanet etmesinin savunulabilir bir yanının bulunmadığı, davalı idarenin, dava konusu işlemiyle, önce geçmişe gittiği, ihalenin davacı şirkete bırakılmasına yönelik ihale kararını iptal ederek ihale anına geri döndüğü, kendisinin ve diğer isteklinin ihale dışı bırakılmasına karar vererek bugüne geldiği ve 7. turda ihaleden çekilen müdahili noter kanalı ile gönderdiği taahhütnameye istinaden yeniden ihaleye dahil ederek söz konusu ihaleyi sadece onunla sonuçlandırdığı, bu işlemin hukuka aykırı olduğu, dava konusu Encümen kararının sadece ihalenin müdahil şirkete verilmesine özgü olmadığı, aynı zamanda kendisine ait taşınırların edinilmesini de konu ettiği, oysa idare ile kendisi arasında imzalanan sözleşmede ya da herhangi bir kanunda, yargı kararına dayalı tasfiyenin bu biçimde gerçekleşmesinin öngörülmediği, dava konusu işlem sanki 15 yıllık ihale süresi dolmuş ve ihaleye konu tesislerdeki taşınırları yasal olarak idareye devretme zamanı gelmiş gibi bir “el koyma”yı da içerdiği, davalı idarenin tesisin edinilmesine ilişkin işleme ancak adli yargıda dava açılabileceğine ilişkin iddiasının da hiçbir hukuk mantığına dayanmadığı, çünkü özel mülkiyetine tecavüzün “idari işlem” ile yapıldığı, davalı idare ve müdahilin iddiasının aksine, mezkur Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararı uyarınca ihalenin müdahil üzerinde bırakılması zorunluluğunun bulunmadığı, hatta mezkur kararın gereğinin yerine getirilmesi amacıyla ihalenin müdahile bırakılması olanağının da herhangi bir şekilde olmadığı, bir ihalede “teklif vermeden çekilmek” ile “ihaleden çekilmek” arasında fark bulunmadığı, dava konusu işlemin 2886 sayılı Kanun’da öngörülen ihale usulüne ve İdari Şartname’nin 35. maddesine açıkça aykırı olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararı sonrasında konu tekrar Büyükşehir Belediye Meclisi’nde ele alınarak karara bağlanmadan, Encümenin “asli” karar alıcıymış gibi müdahile “yeni” ve “revize” bir teklif verdirilmesinin açık bir yetki gaspı olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin iptal kararının verildiği tarihe kadar ihale konusu işin önemli bir bölümünün tamamlandığı, artık ortada, ihale kararının kesinleştiği tarihtekinden “farklı bir iş tarifi ve içeriği”ne sahip yeni bir ihale konusunun bulunduğu, dava konusu Encümen kararı ile sözleşmenin tasfiye edildiği ve bunun tek taraflı bir işlem ile yapıldığı, somut olayda “tesisteki taşınırların idarece edinilmesine yönelik olarak mülkiyet hakkına kanuni dayanak olmaksızın yapılan müdahalenin ne kamu yararı ile ne de başka bir kavram ile açıklanabilecek bir meşruluk sebebi olabileceği, davalı idarenin yargı kararını gereği gibi uygulayarak kamu yararına ulaşmak için yeni bir ihale yapması gerekirken ilgili tesisi müdahile devretme gayesi taşıdığı, bu bakımdan müdahile kişisel menfaat sağlama amacına yöneldiği, kamu yararına yönelik olarak işlem tesis edilmediği, yetki ve usul saptırmasına sebep olunduğu, işlemin maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca müşterek yapılan toplantıda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN :
Göreve ilişkin olarak; idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların, idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiği açık olup, dava konusu Encümen kararının ihale komisyonu sıfatıyla alındığı dikkate alındığında, bakılan davada uyuşmazlığın görüm ve çözümünün idarî yargının görev alanında kaldığı anlaşılmaktadır.
Ehliyete ilişkin olarak; davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen iddialar ve dava konusu işlemde yer alan hususlar dikkate alındığında, davacının ehliyetinin bulunduğu açıktır.
Bu itibarla, davalı idare ve davalı yanında müdahilin usule ilişkin itirazları geçerli görülmemiş esasın incelenmesine geçilmiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Meclisi’nin … tarih ve … sayılı kararı ile, Diyarbakır ili, eski … yolu, … km, … mevkindeki Büyükşehir Belediyesi’ne tahsisli … , … ve … parsellerde kayıtlı bulunan 119.375 m²’lik alanda “Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesi yönünde karar alınmıştır.
Anılan Meclis kararı uyarınca ihale edilecek projeye ilişkin Teknik Şartname, İdari Şartname, Sözleşme Taslağı hazırlanmış ve onaylanmıştır.
2886 sayılı Kanun’un 45. maddesi kapsamında açık ihale usulü ile ayni hak tesisi yöntemiyle ihale 15 yıllığına 17/07/2020 tarihinde yapılmış, ihaleye 5 istekli katılmış, isteklilerden …Kat. At. Yön. Tic. Ltd. Şti. ile … Çevre Tek. İnş. İth. İnv. Mak. İm. Tic. San. A.Ş. – … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerinin geçersiz olduğundan bahisle elenmelerine karar verilmiş, diğer istekliler … – … – … iş ortaklığı, …-… iş ortaklığı ile … Enerji Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığı yönünden ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının anlaşılması üzerine ihaleye başlanmış, isteklilerden …-… iş ortaklığı (yeni adıyla … Enerji A.Ş.’nin) 6. teklifinde %9.2 enerji payı üzerinden teklif vermiş, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekilmiş, isteklilerden … Enerji Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığı ise 46. teklifinde %28 enerji payı teklifi vermiş, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekilmiş, … – … – … iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif vermiş, bunun üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararıyla, ihalenin 47. ve son teklifinde 360.000,00-TL muhammen bedel ile %28,1 enerji payı üzerinden teklif veren … – … – … iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Başkanlık Makamı’nın 07/08/2020 tarihli Olur’u ile ihale onaylanmış, söz konusu ihale kararı, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ile …-… iş ortaklığına bildirilmiş, bu bildirim üzerine …-… iş ortaklığı tarafından 31/08/2020 tarihli dilekçe ile, en yüksek teklifi veren iki isteklinin mesleki ve teknik yeterliği tevsik etmek için sunduğu belgelerin, ihalede istenen kriterleri haiz olmadığı belirtilmek suretiyle bu iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendi üzerilerine bırakılması talebiyle Encümen kararına karşı davalı idareye itiraz başvurusunda bulunulmuştur.
Bu arada, Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi ile … – … – …iş ortaklığı arasında 13/08/2020 tarihinde “Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşi” sözleşmesi imzalanmıştır.
Davalı idarece …-… iş ortaklığı tarafından yapılan 31/08/2020 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin … esasına kayden dava açılmış, dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 01/03/2021 tarih ve E:2021/415, K:2021/731 sayılı kararıyla, “… Devlet’in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, 17/07/2020 tarihli Encümen kararı ile bu kararın bildirimine ilişkin olarak davacılara gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, davacıların hangi kanun yolları ve mercilere başvurabileceği ve dava açma süresi belirtilmediğinden, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, söz konusu işlemin tebliğ edildiği tarihte dava açma süresinin işlemeye başlamadığı anlaşıldığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, bunun üzerine yapılan yargılama sonucunda, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, “… hem ihale üzerinde kalan … – … – …iş ortaklığı hem de … Enerji Elektrik Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.
Yargı kararını uygulamak için alınan Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliği’nin … tarih ve … sayılı yazısında, “Konuya ilişkin hukuk metinleri, ihale dokümanları ve Danıştay kararı birlikte değerlendirildiğinde idarece yapılabilecek üç işlem bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Buna göre;
1- İdare, Danıştay kararında belirtildiği üzere en yüksek teklifi veren ilk iki sıradaki istekliyi teknik yeterliklerinin geçersiz olması nedeniyle eleyerek üçüncü sırada bulunan davacının belgelerinin yine Danıştay kararı da nazara alınarak herhangi bir eksiği bulunup bulunmadığının incelenmesinden sonra eksiği yoksa işi davacıya ihale edebilir. Ancak bu durumda mevcut müteahhit tarafından yapılmış olan tüm imalatların alanında uzman bilirkişiler eşliğinde Mahkemece yaptırılacak tespit sonucunda çıkacak bedelin ilk müteahhide ödeneceğine dair yeni müteahhitten noterden kayıtsız şartsız taahhütmame alınmasından sonra sözleşmenin imzalanması gerekecektir.
2- İhaleye beş isteklinin katılması, bunlardan ikisinin idarece ihaleden önce eksik evraktan elenmesi ile diğer ikisinin Danıştay kararıyla elenmesi gerektiği yönünde karar ittihazı sonucu ihalede tek isteklinin kalması nedeniyle yeterli rekabet şartları oluşmadığı gerekçesiyle ihaleyi iptal ederek yeniden ihaleye çıkılabilecektir. Ancak bu yola başvurulması hâlinde de yukarıda belirtildiği şekliyle yapılan imalatların yargı kararıyla konusunda uzman bilirkişilerce değerinin tespit edilerek İdari Şartname’ye, tespit edilecek bu bedelin ihaleyi kazanacak olan istekli tarafından eski müteahhide ödenmek üzere idare hesabına yatırılacağı bir madde olarak eklenmesi gerekecektir. Aynı şekilde Mahkeme kararı ve bedelin tespitine ilişkin bilirkişi raporunun ihale dokümanı olarak kabulü ile İdari Şartname’ye eklenmesi bedelin şeffaf ve denetime elverişli olmasının sağlanması ihalenin bu yönden iptalinin önüne geçilmesi anlamında gerekli ve zorunludur.
3- İdarece, 2886 sayılı Kanun’un 49. maddesine göre iş, aynı Kanun’un 43. maddesine göre pazarlık usulü ile yapılabilir. Ancak bu durumda daha önce idarece elenen ve Danıştay kararı sonucu elenmesi gerektiği belirtilen dört firma bu pazarlık görüşmelerine davet edilemeyecektir. Zira, 2886 sayılı Kanun’un 43/2. fıkrasına göre işin pazarlığa bırakılması hâlinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur. Şartların aynen muhafazası hâlinde ise davacı firma ile ihale dokümanlarında belirtilmiş olan şartları taşıyan ihale harici firmalar ihaleye davet edilebilecektir.
Ancak ihalenin iptal edilmesi veya pazarlık usulüne çevrilmesi hâlinde iptal davası açan isteklinin ihalenin iptaline ilişkin idarenin yeni kararına karşı iptal davası açmak için yargı yoluna gitme hakkı bulunmakta olup dava açılması hâlinde yargılama sonucunda verilecek karar sonraki süreçlerde yapılacak bütün işlemleri etkileyecektir.” hukuki görüşüne yer verilmiştir.
Bu sırada, …-… iş ortaklığı (yeni adıyla .. Enerji A.Ş.) Diyarbakır 3. Noterliği’nin … tarih ve … yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütnameyle, “1-Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi işinin tarafımıza ihale edilmesine müteakip tarafımızca sözleşme imzalanması halinde esasen teknik yeterlilikleri olmayan taraflar arasında yarışma sonucu oluşan %28,1 gibi fahiş orandaki kar payının iptal edilen ihale nedeniyle idarenin herhangi bir hak kaybının olmaması için belediyemize bu orandan daha yüksek olan %28,2 oranında kar payı vermeyi kabul, beyan ve taahhüt ederiz. 2- Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi işinin tarafımıza ihale edilmesine müteakip tarafımızca sözleşme imzalanması halinde uzun süren yargılama sürecinde diğer müteahhit tarafından alanda yapılan imalatların tespiti amacıyla idareniz tarafından faydalı ve zorunlu imalatlara ilişkin bedeli sözleşme imzalamayla birlikte belirteceğiniz Banka Hesap Numarasına derhal yatıracağımızı kabul, beyan ve taahhüt ederiz. 3- Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi işinin tarafımıza ihale edilmesine müteakip tarafımızca sözleşme imzalanması hâlinde sözleşmeden sonra tesisin tarafımıza devri amacıyla alanda iki tarafın teknik elemanlarınca yapılacak tespit ve sayımlar sonucu tutanak altına alınacak ve EKAY tesislerinin teknik şartnamelerine uygun yapılmış … D.İş tespitte olmayan tesisin işlemesi bakımından faydalı ve zorunlu imalatlar ile malzemelerin mahkemece tespit edilecek bedelleri belirteceğiniz Banka Hesap Numarasına derhal yatıracağımızı kabul, beyan ve taahhüt ederiz. 4- Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi işinin tarafımıza ihale edilmesine müteakip tarafımızca sözleşme imzalanması halinde … Diyarbakır tarafından ilerde açılacak her türlü tazminat davalarının tarafımıza da ihbar edilmesi ve idarece de usulüne uygun takip edilmesi ile tüm yargı süreçlerinin tamamlanmasına rağmen aleyhe sonuçlanması hâlinde bu davalardan çıkması muhtemel tazminat miktarlarını ödeyeceğimizi kabul, beyan ve taahhüt ederiz.” şeklinde taahhütlerde bulunmuştur.
Anılan yargı kararlarının uygulanması amacıyla, ihale komisyonu sıfatıyla … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni kararları alınmış, sonrasında ihale komisyonu sıfatıyla … tarih ve … sayılı Encümen kararı ile, “Davacı (… İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti iş ortaklığı=yeni adıyla … Enerji A.Ş.) isteklinin idari başvurusunun değerlendirilmesi amacıyla ihaleye konu işe ait İdari Şartname’nin 16.2. fıkrasına göre 10.800-TL geçici teminatı yatırması, aynı Şartname’nin 20.1. fıkrasına göre 40.000.000-TL Genel Müdürlük onaylı banka referans mektubunu sunması ve (… Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı Değişik İş.) Mahkemece tespit edilen davacı-istekli tarafından ödeneceği taahhüt edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin belediyemiz hesabına depo edilmesi için başvurucuya tebligat yapılmasına, gereğinin ifası için Kaynak Geliştirme ve İştirakler Daire Başkanlığı ile Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı’na karar suretlerinin gönderilmesine, eksiklikler ikmal edildikten sonra davacı-isteklinin başvurusu hakkında nihai karar verilmesine” karar verilmiş, akabinde ise dava konusu Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararıyla, “…Encümenimizin … tarih ve … sayılı kararıyla idari başvurusunun değerlendirilmesi amacıyla geçici teminat, banka referans mektubu ve mahkemece tespit edilen bedelin yatırılması için verilen karar üzerine davacı-istekliye (… İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti iş ortaklığı) gerekli tebligatın yapıldığı ve davacı-isteklinin geçici teminatı yatırdığı, banka referans mektubunu sunduğu ve mahkemece tespit edilen bedeli belediyemiz hesabına depo ettiği anlaşılmıştır.
Yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler sonucunda 2886 sayılı Yasa da dikkate alınarak kamu yararı, hizmet gerekleri ve gelinen aşamada hizmetin kamu zararı oluşmadan devamlılığını sağlamak amacıyla davacı – isteklinin itirazının kabulü ile,
-İstekliler … Enr. A.Ş. …. Enerji ile … Atık Yön. Enr. A.Ş. – … İnş. Taah. A.Ş. – …iş ortaklığının teknik yeterliklerinin geçersiz olduğu Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve 2021/3766 Esas, 2021/4003 Karar nolu ilamıyla kesinlik kazandığından her iki firmanın da ihaleden ayrı ayrı elenmelerine,
-İstekli … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin itirazının kabulü ile Diyarbakır 3. Noterliği’nin … tarih ve … yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütname dikkate alınarak idareye %28,2 oranında kâr payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idaremizden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi belediyemize çalışır hâlde teslim etmek üzere işin davacı-istekli … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti’ne ihale edilmesine,
-Mevcut müteaahit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Yasanın 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine,
-… Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı Değişik İş dosyasında bilirkişilerce tespit edilip davacı – istekli tarafından depo edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin mevcut müteahhide yapılan imalatlar ve alandaki montajı henüz gerçekleşmemiş malzeme bedeli olarak ödenmesine,
-EPDK’nın görüş doğrultusunda bedeli belediyemiz hesabına depo edilen ve mülkiyeti idaremize geçmiş olan davacı – istekli … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti’ne devri için EPDK’dan onay alınmasına…” karar verilmiştir.
Bunun üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 138. maddesinin 4. fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” kurallarına yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”; “İlkeler” başlıklı 2. maddesinde, “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde,uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır…”; “İhaleye katılabilme şartları” başlıklı 5. maddesinde, “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgah sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.
“; “Şartnameler” başlıklı 7. maddesinde, “İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır…”; “İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler” başlıklı 16. maddesinde, “İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir…”; “Açık teklif usulünün uygulanması” başlıklı 46. maddesinde, “Açık teklif usulüne göre ihaleler, isteklilerin ihale komisyonları önünde tekliflerini sözlü olarak belirtmeleri suretiyle yapılır. Ancak; istekliler ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşmış olmak şartıyla, 37 nci madde hükümlerine uygun olarak düzenleyecekleri tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler. Teklif sahibi komisyonda hazır bulunmadığı takdirde posta ile gönderilen teklif son ve kesin teklif olarak kabul edilir.”; “Açık teklif usulünde ihale” başlıklı 47. maddesinde, “İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir. Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir. Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılır. Yapılacak teklifler ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır. İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve imzaları alınır. İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilir. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar. Teklifler yapıldığı sırada, yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Daha önce ihaleden çekilmiş olanlar bu durumda yazılı teklif veremezler.”; “İhale sonucunun karara bağlanması” başlıklı 48. maddesinde, “Sözlü veya yazılı son teklifler alındıktan sonra, ihale 41 inci maddeye göre karara bağlanır.”; “İhalenin yapılamaması” başlıklı 49. maddesinde ise, “Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlıkla yaptırılabilir.” kuralları yer almıştır.
Ayrıca, 2886 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, “Uygun bedel” artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseği şeklinde tanımlanmış; “Uygun bedelin tespiti” başlıklı 28. maddesinde de aynı tanıma yer verilmiştir.
İhaleye Ait İdari Şartname’nin “İhale Konusu ve Kapsamı” başlıklı 3. maddesinde, “Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Depolama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santralinin Kurulması ve EKAY Tesisi (Atık Kabul Alanı, Mekanik Ayırma Tesisi, Biyometanizasyon Tesisi, Sızıntı Suyu Toplama ve Arıtma Sistemi, II. Sınıf Düzenli Depolama Sahası) işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi kapsamında Açık Teklif Usulü ile yine aynı Kanun’un 46., 47., 48. ve 49. maddelerindeki hükümler çerçevesinde sınırlı ayni hak tesisi yöntemi ile 15 (on beş) yıllığına ihale edilmesi işidir.”; “İhale Başvurusu İçin Gerekli Belgeler” başlıklı 15. maddesinde, “İsteklilerin, aşağıda sayılan belgeleri ihale teklifi kapsamında sunmaları gerekir: … 15.8. Mesleki yeterliliğe ilişkin belgeler … “; “İhale Teklif Dosyasının Hazırlanması” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. İstekliler, geçici teminat mektubu veya geçici teminat alındı makbuzu dahil olmak üzere ihalede sunulması gereken tüm belgeleri başvuru (teklif) dosyasında sunmak zorundadırlar. 25.2. İsteklilerin ihale başvurusunda; bu şartnamenin ilgili 15. maddesindeki teklif aşamasında sunulması gereken belgelerin eksik veya şartnamede belirtilen usullere uygun olmaması durumunda başvurusu geçersiz sayılarak teklifi değerlendirmeye alınmayacaktır.”; “Tekliflerin Hazırlanması” başlıklı 27. maddesinde, “Sözleşme süresi boyunca yüklenici tarafından üreteceği elektrik satışından elde edeceği KDV hariç aylık kesilen fatura üzerinden idareye ihale sonucunda belirlenen ve söz konusu işin sözleşmesinde yer alan yüzdelik oranda pay verecektir. Bu pay oranı minimum %5 üzerinden başlayarak ihalede teklif verilecektir. İhalede arttırım bu pay üzerinden yapılacaktır. İhale, en yüksek pay teklifi veren istekli üzerinde kalacaktır.”; “Tekliflerin Verilmesi” başlıklı 28. maddesinde, “Teklifler ilanda belirtilen saate kadar, sıra numaralı alındılar karşılığında İhale Komisyon Başkanlığına verilecektir. Komisyon Başkanlığına verilen teklifler herhangi bir sebeple geri alınamaz…”; “Tekliflerin Sunulma Şekli” başlıklı 30. maddesinde, “İşbu ihale ‘Açık Teklif Usulü’ ile yapılacak olup, istekliler ihale komisyonu önünde tekliflerini sözlü olarak belirteceklerdir. Ancak; istekliler ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanlığına ulaşmış olmak şartıyla, 2886 sayılı Kanun’un 37. maddesi hükümlerine uygun olarak düzenleyecekleri tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler. Teklif sahibi komisyonda hazır bulunmadığı takdirde posta ile gönderilen teklif son ve kesin teklif olarak kabul edilir.”; “İhale Dokümanında Değişiklik Yapılması” başlıklı 33. maddesinde, “ihale ilan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, idarece ihaleden önce bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar tutanakla tespit edilerek yeniden ilan edilir ve önceki ilanlar geçersiz sayılır.”; “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 35. maddesinde, “İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirecektir. Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılacaktır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilecektir. Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılacaktır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzalamaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılacaktır. Yapılacak teklifle ihaleye ait arttırma kağıdına yazılacak ve teklif sahipleri tarafından imzalanacaktır. İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait arttırma kağıdına yazılmasını sağlayacaktır. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam edeceklerdir. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait arttırma kağıdına yazılarak imzaları alınacaktır. İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilecektir. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamayacaklardır. Tekliflerin yapıldığı sırada, yapılan arttırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilecektir. Daha önce ihaleden çekilmiş olanlar bu durumda yazılı teklif veremezler.”; “Uygun teklifin belirlenmesi ve İhalenin Karara Bağlanması” başlıklı başlıklı 38. maddesinde, “İhaleye konu Elektrik Üretim Santralinde üretilecek olan elektriğin KDV hariç aylık satış bedelinden İdareye pay verilecektir. Bu ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde uygun teklif; ihale dokümanlarında belirtilen tüm şartları sağlayan ve %5 üzerinden başlamak üzere verilen tekliflerden en yüksek olanı kabul edilecektir. İhale, ihale komisyonunca belirlenen uygun teklif doğrultusunda karara bağlanıp, ita amirinin onayına sunulacaktır… İhale; kararın ita amirince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…”; “İhalenin yapılamaması” başlıklı 39. maddesinde ise, “açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yaptırılabilir. İşin pazarlığa bırakılması halinde 2886 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar doğrultusunda ihale gerçekleştirilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin konusu” başlıklı 44. maddesinde, “I. Kısım: Diyarbakır ili, Bağlar İlçesi, … Mahallesinde bulunan … , … ve … no.lu parsellerde kayıtlı bulunan 119.375,00 m²’lik alanda; Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından kullanılmakta olan mevcut vahşi çöp depolama sahasının rehabilite edilerek, oluşan çöp gazının (LFG) toplanması, elektrik enerjisine dönüştürülmesi için kurulacak olan elektrik üretim santralinin yapımı ve işletilmesi işleri ile; II.Kısım: I.Kısım proje alanı ve ilave olarak Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından tahsisi, fizibilite raporlarının hazırlanması, gerekli ÇED ve diğer izinleri alınacak olan alanda II. Sınıf düzenli depolama sahasının 2 lot olacak şekilde yapım ve işletilmesi, bu yeni sahada oluşacak çöp gazı (LFG) ile bu kısımda kurulacak olan biyometanizasyon tesisinden elde edilecek gazın toplanıp I.kısımda kurulacak olan elektrik üretim santraline aktarılarak elektrik enerjisine dönüştürülmesi, ön işlem tesisleri ile sızıntı suyu, yönetim sisteminin kurulup işletilmesi işleridir. İşin teknik özellikleri ve ayrıntıları, ihale dokümanı Teknik Şartnamede verilmiştir.”; “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 5. maddesinde, “5.1. Yapım Süresi: Yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilecek tesislerin yapım süresi; (a) I. Kısım İşler: İdarece yer teslim tarihinden itibaren, mevcut vahşi depolama sahasının rehabilitasyonu, işletilmesi, gaz toplama sistemi ve çöp gazı(LFG) ile biyometanizasyon sonucu oluşan biyogazdan elektrik üretim santralinin kurularak enerji satışına başlanması, sözleşme tarihi itibariyle 31/12/2020 olan YEKDEM geçerlilik tarihinin sona ermesinden önce tamamlanmış olacaktır. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından belirlenmiş olan 31/12/2020 YEKDEM geçerlilik tarihinin uzatılması hâlinde, I. Kısım işlerin yapım süresi en fazla 6 ay uzatılabilecektir. (b) II. Kısım İşler : 1. Kısım proje alanı ve ilave olarak Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi tarafından tahsisi, fizibilite raporlarının hazırlanması, gerekli ÇED ve diğer izinleri alınacak olan alanda II. Sınıf düzenli depolama sahasının 2 lot olacak şekilde yapımı, bu yeni sahada oluşacak çöp gazı (LFG) ile bu kısımda kurulacak olan biyometanizasyon tesisinden elde edilecek gazın toplanıp, I. kısımda kurulacak olan elektrik üretim santraline aktarılarak elektrik enerjisine dönüştürülmesi, ön işlem tesisleri ile sızıntı suyu yönetim sisteminin kurulması işleri, idarece II. Kısım alanın yer teslimi yapıldığı tarihten itibaren azami 18 ay içerisinde tamamlanacaktır. 5.2. İşletme Süresi: Sözleşme kapsamında yapımı tamamlanacak olan tüm tesislerin işletme süresi, I.Kısım yapım işlerinin tamamlanıp enerji satışına başlandığı tarihinden itibaren 15 (on beş) yıldır.” düzenlemeleri yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle idari yargı mercileri tarafından verilen iptal kararlarının nasıl uygulanacağı hususunun incelenmesi gerekmektedir.
İdarenin, idari yargı kararlarını uygulaması ve bu kararların gereklerine göre işlem ya da eylemde bulunmak zorunda olması “hukuk devleti” ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir anlatımla, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamada en etkili araç olan idari yargı yerlerince verilen kararların idare tarafından uygulanması zorunluluğu “hukuk devleti” ilkesinin bir gereğidir. Bu ilke karşısında idarenin, idari yargı kararlarını uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. İdarenin yargı kararlarını maksadına uygun biçimde uygulaması zorunluluğu toplumda korunması gereken hukuk düzenince kişilere sağlanan hukuk güvenliği ve devlet işlemlerindeki istikrarın sonucudur. İdari yargı kararları, kararlarda belirtilen gerekçeler doğrultusunda uygulanmalıdır. İdari yargı yerlerince verilen iptal ya da yürütmeyi durdurma kararlarının, kararlarda belirtilen gerekçeler doğrultusunda uygulanması gerektiği de açıktır. Ayrıca, idari yargı organları tarafından, iptal davasına konu idari işlem iptal edildiği tarihten itibaren değil, idarece tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkmış sayılır. (Cemil Kaya, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusuna Danıştay’ın Yaklaşımı, İstanbul, 2011, s.32,43-46)
Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır ili, eski … yolu, … . km, … mevkindeki Büyükşehir Belediyesi’ne tahsisli … , … ve … parsellerde kayıtlı bulunan 119.375 m²’lik alanda “Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi” işinin yap-işlet-devret modeli ile 2886 sayılı Kanun’un 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesine karar verildiği, 17/07/2020 tarihinde yapılan ihaleye beş isteklinin katıldığı, iki isteklinin mesleki yeterliğe ilişkin belgelerin geçersiz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle ihaleden ayrı ayrı elenmelerine karar verildiği, isteklilerden … – … – …iş ortaklığı, …-… iş ortaklığı ile … Enerji Üretim A.Ş. – … – … Enerji adi ortaklığının ihaleye katılmalarında herhangi bir engel bulunmadığının ihale komisyonunca tespit edilmesi üzerine 360.000,00-TL (KDV hariç) muhammen bedel ile geçici teminatın alınması ve minimum %5 enerji payı üzerinden açık arttırmaya başlandığı, isteklilerden …-… iş ortaklığının (yeni adıyla … Enerji A.Ş.’nin) 6. teklifinde %9.2 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, ihaleye diğer iki istekli ile devam edildiği, isteklilerden … Enerji Üretim A.Ş. – … – … Enerji adi ortaklığının ise 46. teklifinde %28 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, … – … – …iş ortaklığı ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif verdiği, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararıyla, ihalenin, 47. ve son teklifinde 360.000,00-TL muhammen bedel ile %28,1 enerji payı üzerinden teklif veren … – … – …iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ihalenin Başkanlık Makamı’nın 07/08/2020 tarihli Olur’u ile onaylanmasını müteakip ihale kararının …-… iş ortaklığına bildirildiği, bu bildirim üzerine, …-… iş ortaklığı tarafından 31/08/2020 tarihli dilekçe ile en yüksek teklifi veren iki isteklinin mesleki ve teknik yeterliği tevsik etmek için sunduğu belgelerin ihalede istenen kriterleri haiz olmadığı belirtilmek suretiyle bu iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendi üzerilerinde bırakılması talebiyle Encümen kararına karşı davalı idareye itiraz başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuruya davalı idarece cevap verilmemesi üzerine başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen kararın temyizen incelenmesi sonucunda Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararıyla, “…hem ihale üzerinde kalan … – … – …iş ortaklığı hem de … Enerji Elektrik Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.
Dairemizin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararı incelendiğinde, hem ihale üzerinde kalan … – … – …iş ortaklığı hem de … Enerji Elektrik Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, başka bir anlatımla Dairemizin anılan kararında sadece bu iki ortaklık ile ilgili olarak mesleki ve teknik yeterlik belgelerinin uygun olmadığına ilişkin tespitlerin yer aldığı açıktır.
Bu kapsamda, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 15. maddesinde, teklif kapsamında sunulacak belgeler arasında “mesleki yeterliğe ilişkin belgeler”in sayıldığı, anılan Şartname’nin 25. maddesinde de, isteklilerin ihale başvurusunda bu şartnamenin ilgili 15. maddesindeki teklif aşamasında sunması gereken belgelerin eksik ve şartnamede belirtilen usullere uygun olmaması durumunda başvurusunun geçersiz sayılarak teklifinin değerlendirmeye alınmayacağı belirtildiğinden, Dairemiz kararının uygulanması kapsamında … – … – …iş ortaklığı ve … Enerji Elektrik Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği anlaşılmakta olup, dava konusu Encümen kararında da anılan ortaklıklara ilişkin olarak elenmeleri gerektiği tespitlerine yer verilmiştir.
Diğer yandan, yargı kararının uygulanması neticesinde ilk iki teklifin değerlendirme dışı bırakılması sonucu, üçüncü sırada tek teklif olarak kalan … – … iş ortaklığının % 9,2 enerji payı (kâr payı) teklifinin davalı idare tarafından “uygun bedel” olarak değerlendirilmeyip, bu oran üzerinden sözleşme imzalanmadığı, buna rağmen davalı idare tarafından yeniden ihaleye çıkılması yönünde bir karar alınmadığı, bunun yerine % 9,2’lik kâr payı teklifi ile ihaleden çekilen …-… iş ortaklığının çekildiği ihaleye sonradan yazılı teklif vermesi kanunen mümkün olmadığı hâlde 27/04/2022 tarihinde verdiği taahhütname ile %28,2 kâr payıyla yeni teklifte bulunması üzerine bu teklifin değerlendirmeye alındığı, ihalenin yapıldığı 17/07/2020 tarihinden ve sözleşmenin imzalandığı 13/08/2020 tarihinden sonra ihale konusu işin belirli bir kısmının tamamlanmasının ardından dava konusu 04/07/2022 tarihli yeni ihale komisyonu kararıyla “istekli … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin itirazının kabulü ile Diyarbakır 3. Noterliği’nin … tarih ve … yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütname dikkate alınarak idareye %28,2 oranında kar payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idaremizden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi belediyemize çalışır hâlde teslim etmek üzere işin davacı-istekli … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti’ne ihale edilmesine, mevcut müteahhit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı yasanın 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine, … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … sayılı Değişik İş dosyasında bilirkişilerce tespit edilip davacı – istekli tarafından depo edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin mevcut müteahhide yapılan imalatlar ve alandaki montajı henüz gerçekleşmemiş malzeme bedeli olarak mevcut müteahhide ödenmesine” karar verildiği görülmüştür.
Ancak, yargı kararları üzerine gelinen süreç irdelendiğinde, Dairemizin iptal kararı üzerine davalı idare tarafından, … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … Değ. İş. sayılı dosyasında, ihaleye konu taşınmazlar üzerinde mevcut müteahhit tarafından yapılan imalatlar ile sahada bulunan imalat bedellerinin tespiti için dava açıldığı, söz konusu tespit davası UYAP üzerinden incelendiğinde, 25/03/2022 tarihinde iki inşaat, iki elektrik ve iki makine mühendisi ile birlikte keşif yapıldığı, bilirkişilerce hazırlanan raporlar tetkik edildiğinde, 16/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda keşif günü itibarıyla sahada bulunan inşaat imalatları tutarlarının (Biometanizasyon inşaat işleri: 1.585.149,67-TL, Elektrik panosu sahası: 81.509,04-TL, Enerji Üretim Tesisi: 2.044.858,06-TL, Gaz Depolama Balonu: 543.159,32-TL, Mekanik Ayırma Tesisi: 2.258.523,48-TL, Rigol: 162.420,48-TL) toplam bedelinin 6.675.620,04-TL olduğu, 17/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre keşif tarihi itibarıyla mekanik aksamların (Gaz İletim Sisteminde Kullanılan Boru ve Fittings Malzemesi: 2.683.444,79-TL, Booster Sistemi: 2.877.453,97-TL, Gaz Depolama Sistemi (Balon): 2.108.024,88-TL, Generatör Seti Ünitesi (4 adet) : 29.280.465,63-TL, Mekanik Ayrıştırma Tesisi Döner Elek: 2.373.287,50-TL) toplam bedelinin 39.322.676,76-TL olduğu, 15/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre keşif tarihi itibarıyla sahada bulunan elektrik tesisat imalatlarının toplam tutarının ise 7.412.184,28-TL olduğu, ihale sözleşmesi kapsamı dışında sahada montajı yapılmış durumda hazır bulunan 2,017 MVA gücünde güneş enerji santrali imalatları bedelinin yaklaşık olarak 30.255.000,00-TL olduğu tespitlerine yer verildiği görülmüştür.
Davacı tarafından ise, … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … Değ. İş. sayılı dosyasında, söz konusu ihale konusu işe yönelik olarak tüm yakıt, nakliye ve işçilik giderlerini de kapsayacak şekilde projelendirme, imalat, inşaat ve montaj işleri, gaz ve sızıntı suyu toplama sisteminin uygulanması, malzeme seçimi ve seçilen malzemelerin temini, idari (izin, lisans vb.) konular ile ilgili durumunun ve bedelinin tespiti için dava açıldığı, söz konusu tespit davası UYAP üzerinden incelendiğinde, 09/05/2022 tarihinde keşif yapıldığı, bilirkişilerce hazırlanan raporlar tetkik edildiğinde, 28/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre keşif tarihi itibarıyla sahada bulunan inşaat imalatları tutarlarının (Biometanizasyon inşaat işleri: 3.868.914,32-TL, Elektrik panosu sahası: 81.509,04-TL, Enerji Üretim Tesisi: 2.044.858,06-TL, Gaz Depolama Balonu: 543.159,32-TL, Mekanik Ayırma Tesisi: 2.298.354,59-TL, Rigol: 162.420,48-TL) toplam bedelinin 8.999.215,81-TL olduğu, 17/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre keşif tarihinde sahada yapılan incelemeye göre mekanik aksamların (Gaz İletim Sisteminde Kullanılan Boru ve Fittings Malzemesi: 2.505.493,43-TL, Booster Sistemi: 2.757.841,43-TL, H2S Temizleme (Desülfürizasyon) Ünitesi: 3.905.242,90-TL, Gaz Depolama Sistemi (Balon): 2.020.396,65-TL, Generatör Seti Ünitesi (4 adet) : 28.063.309,48-TL, Generatör Seti Ünitesi (3 adet) : 21.961.062,30-TL, Katı Fermantasyon Ünitesi (120 Ton/Gün): 6.983.059,17-TL, Mekanik Ayrıştırma ve Organik Besleme Ünitesi: 20.521.576,67-TL) toplam bedelinin 88.717.982,02-TL olduğu, 15/06/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre keşif tarihi itibarıyla sahada bulunan elektrik tesisat imalatların toplam tutarının ise 7.413.652,55-TL olduğu, ihale sözleşmesi kapsamı dışında sahada montajı yapılmış durumda hazır bulunan 2,017 MVA gücünde güneş enerji santrali imalatları bedelinin yaklaşık olarak 30.255.000,00-TL olduğu; ayrıca anılan bilirkişi raporlarına yapılan itiraz üzerine düzenlenen ek raporlar incelendiğinde, 18/10/2022 tarihli ek rapora göre inşaat imalatları tutarlarına ilişkin daha önce yapılan hesaplamanın geçerli olduğu, çöp sahasının düzenlenmesi ve teraslanması işinin bir inşaat imalatı olarak nitelendirilemeyeceği düşünülmekle birlikte bunun da hesaplamasının 1.238.400,00-TL olduğu, 21/10/2022 tarihli ek bilirkişi raporuna göre, mekanik aksamlara yönelik olarak hesaplanan meblağlarda herhangi bir değişikliğe gidilmemesi gerektiği, 23/08/2022 tarihli ek bilirkişi raporuna göre, 160.000,00-TL imalat tutarı eklenerek elektrik tesisat imalatların toplam tutarının 7.573.652,55-TL olduğu tespitlerine yer verildiği görülmüştür.
Uyuşmazlıkta ilk ihaleye çıkma kararı olan … tarih ve … sayılı Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Meclis kararında, “Mevcut Vahşi Depolama Sahasının Rehabilitasyonu, Gaz Toplama Sistemi, Toplanan Çöp Gazından (LFG) Elektrik Üretim Santrali Kurulması ve İlave Olarak Tahsisi Alınacak Olan Alanda EKAY Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesi kapsamında ayni hak tesisi yöntemiyle 15 yıllığına ihale edilmesi yönünde karar alındığı, bu meclis kararına dayalı olarak 17/07/2020 tarihinde ihalenin yapıldığı ve akabinde sözleşme imzalanarak işin yapımına başlandığı, gelinen süreçte … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …. Değ. İş. sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre keşif tarihi olan 25/03/2022 tarihi itibarıyla sahada bulunan ihaleye ilişkin imalatlar ile … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … Değ. İş. sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre keşif tarihi olan 09/05/2022 tarihi itibarıyla sahada bulunan ihaleye ilişkin imalatlara yönelik tespitler göz önünde bulundurulduğunda ihale konusu işin önemli bir kısmının tamamlandığı, elektrik üretim santralinin faaliyete geçtiği, dolayısıyla ihalenin konusunun ve şartlarının değiştiği anlaşıldığından, yargı kararının uygulanması kapsamında alınacak kararda bir kısmı tamamlanan ve işletilen tesis de göz önüne alınarak, yeni oluşan ihale şartları belirlenerek, Belediye Meclisi’nce yeni bir ihale kararı alınması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin alınan dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Encümen kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya, …-TL yürütmeyi durdurma harcının ise müdahile istemleri hâlinde iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/03/2023 tarihinde esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İptal kararları, idari işlemlerin aksine, zaman bakımından geriye yürüyerek, etki yaratırlar. İdari davaya konu edilen işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idari işlemden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlarlar. İdari yargı yerlerince verilen iptal kararlarının, davaya konu idari işlem üzerinde, biri, davaya konu idari işlemle ona bağlı olarak tesis edilen diğer işlemlerin yapıldıkları tarihten geçerli olarak ortadan kaldırılması; diğeri, bu işlemlerin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesinin; hatta, iptal edilen idari işlemin tesisinden önceki hukuki durumun devamının sağlanması; böylece, hukuk düzeninin hiç bozulmamış hâle getirilmesi olmak üzere iki tür etkisi olduğu anlaşılmaktadır. (Turgut Candan, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, İstanbul, 2015, s.707)
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu 17/07/2020 tarihinde yapılan ihalede, …-… iş ortaklığının 6. teklifinde %9.2 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 7. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, ihaleye diğer iki istekli ile devam edildiği, isteklilerden … Enerji Üretim A.Ş. – … – … Enerji adi ortaklığının ise 46. teklifinde %28 enerji payı üzerinden teklif verdiği, 47. teklife gelindiğinde ise ihaleden çekildiği, … Atık Yön. Enr. A.Ş. – … İnş. Taah. A.Ş. – …iş ortaklığının ise 47. ve son teklifinde %28,1 enerji payı üzerinden teklif verdiği, bunun üzerine, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin …tarih ve … sayılı kararıyla, ihalenin 47. ve son teklifinde 360.000,00-TL muhammen bedel ile %28,1 enerji payı üzerinden teklif veren … – … – …iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ancak Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararı ile birlikte, hem ihale üzerinde kalan … – … – …iş ortaklığı hem de … Enerji Elektrik Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dolayısıyla anılan ortaklıkların tekliflerinin teklif verme aşamasına geçmeden önce değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği açık olduğundan, uyuşmazlık konusu ihalede sadece tek teklif kalmakta olup, bu teklifin de …-… iş ortaklığının 6. turda %9,2 enerji payı üzerinden verdiği teklif olduğu, ayrıca Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararı ile birlikte diğer iki ortaklığın teklifleri ihale dışı bırakıldığından, …-… iş ortaklığının ihaleden çekildiğinden bahsedilemeyeceği açıktır.
Diğer bir ifadeyle, mesleki ve teknik yeterliği bulunmayan isteklilerin verdikleri teklifler de geçersiz olduğundan davacının sunduğu teklifin -muhammen bedelin üzerinde olduğu da değerlendirilerek- geçerli ve yeterli olduğunun kabulü yanında daha yüksek verildiği düşünülen iki teklifin ise geçersizlik hâli daha sonra ancak iptal kararının hukuki niteliği gereği tekliflerin verilmesi zamanından geçerli olmak üzere ortaya çıktığından, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin iptal kararı uygulanırken işlemlerin bu safhadan itibaren yürütülmesi gerekmektedir. Bu durumda, davacıdan diğer iki teklifin geçersizlik hâlinin tespiti nedeniyle 6. turdan itibaren yeniden teklif sunulmasının istenmesinde ve % 28,2 enerji payı ile sözleşme imzalanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gibi bir kamu zararı da oluşmadığı ve idarenin işlemleri bütün olarak değerlendirildiğinde kamu yararı ve hizmet gereklerini optimal düzeyde sağladığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, ihaleye ait İdari Şartname’nin 27. maddesinde, sözleşme süresi boyunca yüklenici tarafından üreteceği elektrik satışından elde edeceği KDV hariç aylık kesilen fatura üzerinden idareye ihale sonucunda belirlenen ve söz konusu işin sözleşmesinde yer alan yüzdelik oranda pay verileceği, bu payın minimum %5 üzerinden başlayarak ihalede teklif verilebileceği, ihalede arttırımın bu pay üzerinden yapılacağı belirtildiğinden, minimum % 5’in üzerinde olan % 9,2 enerji bedeli teklifiyle bile anılan iş ortaklığı üzerine ihale bırakılabilecek iken, Diyarbakır 3. Noterliği’nin … tarih ve … yevmiye numarasıyla ihale komisyonuna hitaben düzenlediği taahhütname dikkate alınarak idareye %28,2 oranında kâr payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idareden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi davalı belediyeye çalışır hâlde teslim etmek üzere işin …-… iş ortaklığına ihale edilmesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Aksi yönde alınacak bir uygulama işlemi, … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından açılan dava sonucunda lehine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararı üzerine davacının hiçbir şey elde edememesi sonucuna sebep olacaktır.
Diğer taraftan, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 26/01/2023 tarihli ara kararı ile istenilen …-… iş ortaklığının ihale dosyasına sunduğu mesleki ve teknik yeterlik belgelerinin idari şartnameye uygun olduğunun görüldüğü, bu durumun aksini ortaya koyan ve söz konusu belgeleri kusurlandıracak herhangi bir belgenin dava dosyasına sunulmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, dava konusu olan ”mevcut müteahhit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Kanun’un 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine” ilişkin kısım incelendiğinde, ihalenin yap-işlet-devret şeklinde gerçekleştirilen bir ihale olduğu görüldüğünden, kurulacak olan tesislerin mülkiyeti hiçbir zaman davacı şirketler üzerine geçmediğinden, dava konusu işlemin bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan karara katılmıyoruz.

(XX) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davalı idere tarafından 17/07/2020 tarihinde yapılan ihalenin, … – … – …iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve sözleşme imzalanarak işin yapımına başlanıldığı, ancak Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararı ile hem ihale üzerinde kalan … – … – …iş ortaklığının, hem de … Enerji Elektrik Üretim A.Ş. – … Enerji adi ortaklığının teknik ve mesleki yeterliğe ilişkin olarak sunduğu belgelerin İdari Şartname’nin 21. maddesinde yer verilen düzenlemeye uygun olmadığına karar verilmesi üzerine, dava konusu Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni’nin … tarih ve … sayılı kararıyla, “…- idareye %28,2 oranında kar payı vermek, tespit edilen tesis bedelini ödemek, kalan imalatları tamamlamak, ilerde her türlü tazminat bedellerinden sorumlu olmak, müteahhide ödemek zorunda kalacağı her türlü bedeli idaremizden rücu etmemek ve geriye kalan süreyi tamamladıktan sonra sözleşmeye uygun tesisi belediyemize çalışır hâlde teslim etmek üzere işin … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti’ne ihale edilmesine,
– Mevcut müteahhit tarafından yapılan tesis, devredilmesi mümkün olmayanlar hariç her türlü izin, ruhsat vb. belgeler ile alanda bulunan tüm malzemelerin enerji iletim hattı dahil mülkiyetinin ve her türlü kullanım hakkının 5393 sayılı Yasanın 34. maddesine göre belediyemizce edinilmesine,
-… istekli tarafından depo edilen 53.410.480-TL tesis bedelinin mevcut müteahhide yapılan imalatlar ve alandaki montajı henüz gerçekleşmemiş malzeme bedeli olarak ödenmesine,
-…mülkiyeti idaremize geçmiş olan tesisin … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – … İnşaat Mimarlık Mühendislik Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti’ne devri için EPDK’dan onay alınmasına…” karar verildiği; bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
İdare mahkemesince de, “…ihaleden çekilmiş yani ihale sürecinde devre dışı kalmış bir isteklinin noter kanalı ile gönderdiği taahhütnameye istinaden anılan taahhütnamede belirtilen oranın teklif olarak değerlendirilmek suretiyle mevzuatta ve ihale şartnamesinde yer alan ihaleden çekilenlerin yeniden teklifte bulunamayacağı şeklindeki açık hükme aykırı olacak şekilde işlem tesis ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/11/2021 tarih ve E:2021/3766, K:2021/4003 sayılı kararının ne şekilde uygulanması gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararı sonucunda, iptal kararı ile iptali istenilen idari işlemin tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkar ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönülür şeklindeki idare hukuku ilkesi uyarınca, ihaleye katılan istekliler tarafından sunulan belgelerin değerlendirildiği aşamaya dönülerek iki isteklinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu duruma göre diğer işlemlerin yürütülmesi gerekmektedir. Bu durumda ise idarenin tek geçerli teklif kalması nedeniyle ihaleyi iptal etme veya tek kalan istekli ile ihaleye devam etme yönünde takdir yetkisi bulunmaktadır. Salt bu ilke çerçevesinde değerlendirme yapıldığında, …-… iş ortaklığının ihalede tek geçerli teklif olarak kaldığının kabulü ile dava konusu işlem hukuka uygun görülebilir.
İptal kararı ile işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönülür şeklindeki ilkenin mutlak bir şekilde uygulanması hâlinde, hukuki ve fiili imkânsızlık veya idari istikrar, hukuki güvenlik ilkelerinin ihlâli sonucunun doğacak olması gibi bazı durumlarda kamu yararına aykırı sonuçlar doğabilir.
Özellikle, işlem tarihi ile iptal kararı arasında uzun bir sürenin geçtiği durumlarda hukukilik karinesinden yararlanan işlem temelli veya onunla bağlantılı olarak inşa edilen hukuksal iş ve işlemler gerçekleşmiş olmaktadır. Bu durumda, işleme dayanarak tesis edilen iş ve işlemlerin bütün hukuksal sonuçları ile ortadan kaldırılması bazı durumlarda imkânsız olmakta veya hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olabilmektedir. Nitekim Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 17/02/1998 tarih ve E:1996/3855, K:1998/460 sayılı kararında, “İptal kararı ile iptali istenilen idari işlemin tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki durumuna dönüleceği bilinen idare hukuku ilkesidir. Ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanmış bazı genel düzenleyici işlemlerin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen işlemlerin bütün hukuksal sonuçları ile ortadan kaldırılması bazı durumlarda imkânsız olmakta veya haksız sonuçlara neden olabilmektedir.” şeklinde gerekçeye yer verilmiştir.
Bu nedenle, bir iptal kararı uygulanırken somut olayın özellikleri dikkate alınarak kamu ve özel yararlar ile etkin yargısal koruma ilkeleri arasında adil bir denge kurulmaya çalışılmalıdır.
Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay incelendiğinde; ihalenin, 17/07/2020 tarihinde yapıldığı ve sözleşme imzalanarak işin yapımına başlanıldığı; davaya konu Diyarbakır Büyükşehir Belediye Encümeni kararının ise ihaleden yaklaşık iki yıl sonra 04/07/2022 tarihinde alındığı, bu süre zarfında ihale konusu elektrik üretim tesisinin tamamlanarak işletmeye geçtiği görülmekte olup, dava konusu işlem tarihi itibarıyla ihalenin konusu ve şartları değişmiş bulunmaktadır.
Bu nedenlerle ihalenin konusu ve şartlarının değişmiş olması hususları dikkate alınmadan tesis edilmiş olan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının yalnızca bu gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile gerekçe yönünden karara katılmıyoruz.