Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4702 E.  ,  2023/36 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4702
Karar No:2023/36

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Teknik Isıtma Soğutma İnşaat Taahhüt İhtiyaç
Maddeleri Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sivas İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Yıl Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmet Alımı” ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1177 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede, birim fiyat teklif cetveli dikkate alınarak gerçekleştirilen hesaplamalar neticesinde, sözleşme ve genel giderler hariç toplam asgari işçilik maliyetinin 19.985.564,34-TL olması gerektiği, davacı şirket tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ise çalıştırılacak personele ait işçilik kalemlerine toplam 16.369.692,00-TL teklif sunulduğu tespit edildiği, ihale konusu işte çalıştırılacak 10 farklı unvandaki personele ilişkin olarak başvuru sahibi istekli tarafından söz konusu işçilik kalemlerine teklif edilen bedellerin, teklif edilmesi gereken asgari tutarın altında olduğu bu doğrultuda işçilik kalemlerine ait teklifin ihale dokümanına aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, davacı şirketin yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde toplam asgari işçilik maliyetinin altında veya üstünde işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına ve hesaplamalarda işçilik hesaplama modülünün kullanılacağına ilişkin olarak mevzuatta hüküm bulunmadığı, ihale konusu hizmet alımının da personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bu işlerde isteklilerin teklif ettikleri bedelle o işi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin belirlemenin sadece aşırı düşük teklif sorgulaması ile yapılabileceği, aşırı düşük sorgulaması yapılıp yapılamayacağının ise sınır değere göre belirleneceği, tekliflerinin de belirlenen sınır değerin üzerinde bulunduğundan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı tarafından söz konusu işçilik kalemlerine ilişkin teklif bedelinin bahse konu kalemler için teklif edilmesi gereken asgari tutarın altında olması ve bu doğrultuda işçilik kalemlerine ait teklifin ihale dokümanına aykırı teklif olması nedeniyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sivas İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28/07/2022 tarihinde açık ihale usulü ile “2 Yıl Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmet Alımı” ihalesinin yapıldığı, ihalede istekli olan davacı şirketin teklifinin asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunduğu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine 17/08/2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da 28/09/2022 tarih ve 2022/UH.II-1177 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hâle getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”; “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin (Tebliğ) 78. maddesinde; “… 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. … 78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi hâlinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. … 78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır. … 78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır. ”… 79. maddesinde, “… 79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir. … 79.3.3. Kurumca hazırlanan ‘İşçilik Hesaplama Modülü’ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur. … 79.3.5. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78. ve 79. maddelerinde yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgarî işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgarî işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu “2 Yıl Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin ihale işlem dosyası incelendiğinde söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu görülmektedir. Nitekim bu hususta taraflar arasında da ihtilaf bulunmamaktadır.
Bu bakımdan, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgarî işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin hükmün personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu, bu düzenlemenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde de uygulanacağına ilişkin olarak kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenlenin de bulunmadığı ve isteklilerin teklif ettikleri bedelle o işi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin belirlemenin de mevzuatta öngörüldüğü üzere sadece aşırı düşük teklif sorgulaması ile yapılabileceği, istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmayacağının ise hesaplanacak sınır değere göre belirleneceği, bu kapsamda, ihalede davacı tarafından sunulan teklif bedelinin sınır değerin altında kalmadığı, dolayısıyla anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklama yapılmasının talep edilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde isteklinin teklifinin teklif edilen işçilik bedellerinin asgarî işçilik maliyetlerinin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale komisyonu kararının mevzuata uygun olmadığı dikkate alındığında, bu karara yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/01/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.