Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4637 E.  ,  2023/173 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4637
Karar No:2023/173

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sıhhi Malzeme Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, sahibi olduğu 4 ilacın (… , … , … , … ) dağıtımı için 9 ecza deposu ile nicel seçici dağıtıcı sistemi kurmak için imzalanması planlanan Beşeri İlaç Depo Satış Sözleşmesi’nin öncelikle grup muafiyetinden yararlandığının tespit edilmesi mümkün olmaması halinde ise sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmasına yönelik 24/06/2019 tarihinde yapılan başvurunun reddine dair Rekabet Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından yapılan başvurunun, sözleşmeye konu ürünlerin pazar payları son üç yıl için ciro bazında %40 eşiğinin altında kalmakla birlikte sözleşmeye konu ürünler için getirilmek istenen seçici dağıtım sisteminin beşeri ilaç piyasası için geçerli olmadığı, sözleşme konusu ürünlere benzer çok sayıda ürün olduğu için dağıtıcı seçiminde dayanılan ölçütlerin söz konusu dört ürünün özelliği ile açıklanamayacağı, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’in 4. maddesinin (b) bendine göre münhasırlık ve seçici dağıtım sistemi söz konusu olmadığı gerekçesiyle grup muafiyeti tespiti yapılamayacağı, imzalanması planlanan sözleşmenin 7. maddesi ile kurgulanan sistemin esasen seçici dağıtım sistemi olarak kabul edilemeyeceği, bu madde ile getirilen kısıtlamanın hizmet ettiği etkinlik artışı ve fayda olmadığı, yalnızca dağıtıcıların yeniden satışlarına zorunlu olandan daha kısıtlayıcı bir müdahale getirdiği gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacının Türkiye’de toplamda 37 farmakolojik ürünün dağıtımını gerçekleştirdiği, 37 farmakolojik üründen dördü olan … , … , … ve … dokuz ecza deposu vasıtasıyla dağıtılması ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması uygulaması için başvuru yaptığı, başvuruya konu ürünlerin sınıflandırılmasının Avrupa Birliği Komisyonu (Komisyon), beşeri ilaç sektörüne ilişkin analizlerini … Marketing Association (…) tarafından oluşturulan Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (ATC) temel alarak yapıldığı, uygulama dahilindeki ürünlerinin ait olduğu ATC-3 ve ATC-4 sınıfları olduğu, ATC-3 ve ATC-4 bazında bakıldığında ise söz konusu dört ürünün de rakibi bulunduğu ve dört ürünün de ATC-3 sınıflandırmasına göre pazar paylarının ciro bazında %40’ın altında kaldığı (dava konusu işlem tesis edildiğinde yürürlükte olan mevzuata göre oran %40’tır karar tarihi itibarıyla bu oran %30’a düşürülmekle birlikte talep konusu ilaçların pazar payı %30’luk oranın da altında kalmaktadır), 3 ürünün kanser hastalıkları 1 ürünün ise sedef hastalığı tedavisinde kullanılan kutu başı fiyatı yüksek olan ürünler olduğu, davacının ürünlerinin dağıtımını ihale kanalına yönelik satışlar ile ecza depoları ile özel ve kamu hastanelerine ilaç dağıtımını konu alan ihale satış sözleşmeleriyle faaliyet gösterdiği, serbest eczane kanalı bakımından ise eczanelere yapılacak satışların rekabet kısıtlaması içermeyen depo satış sözleşmeleri gerçekleştiği bu kapsamda davacının eczane kanalına yapılacak satışlar için halihazırda 40 ecza deposuyla yürüttüğü çalışmayı yukarıda bahsedilen dört ürün (… , … , … ve … ) için niceliksel seçici dağıtım sistemi vasıtasıyla, (a) finansal güç, servis verilen il ve eczane sayısı, etkili bir dağıtım ve lojistik ağı, depoculuk sektöründeki geçmiş tecrübeler ve alternatif temin kaynaklarını kısıtlamamak amacıyla küçük ölçekli depoların ve kooperatifler olarak Türkiye’nin her ilinde en az iki ecza deposunun başvuruya konu ürünleri eczanelere sağlayabilecek şekilde seçildiği, bu 9 depodan 2 tanesinin 81 ilde faaliyet gösterdiği, hem ulusal hem yerel düzeyde faaliyet gösteren depoların tercih edilecek şekilde belirlenen kriterler çerçevesinde dokuz ecza deposu aracılığıyla dağıtımı hedeflendiği, depoların ancak sistem içindeki depolar ile takas yapabileceği bu haliyle ilacın takip edilebilirliğinin artacağı, depoların sadece Türkiye içinde satış yapacağı, (b)Türkiye’de hastaların ihtiyacı olduğunda ürünlere ulaşmasını temin etmek amacıyla aynı zamanda bir Acil Dağıtım Sistemi (“ADS”) kurularak, ADS’de yer alan depoya ek ürün teminin sağlanacağı herhangi bir eczanenin ilgili dört üründen birini talep etmesi durumunda en geç 24 saat içerisinde söz konusu ilaca ulaşabileceği bir dağıtım sisteminin planlandığı;
Uyuşmazlık konusu olayda davalı idarece düzenlenen inceleme raporuna göre; Türkiye’de faaliyet gösteren eczanelerin %98’inin 2 ecza deposu ile aynı anda çalıştığı, davacının başvurusuna konu ürünlerin grup muafiyeti için başvuru yapılan tarih itibarıyla pazar paylarının dava konusu işlem tarihinden sonra düzenlenen %30’luk oranının dahi altında olması sebebiyle ilaç piyasasında başkaca alternatifleri olduğu anlaşılmakta ise de, başvuru konusu ürünün niteliğine göre yapılan değerlendirme sonucunda dağıtıcıların seçiminin dayandığı ölçütlerin söz konusu dört ürünün özellikleriyle açıklanamayacağı anlaşıldığından dava konusu işlemin bireysel muafiyet şartları yönünden değerlendirilmesi gerektiği, nicel seçici dağıtım sistemi ise, 2017/3 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde “sağlayıcının, dağıtıcılarını seçerken doğrudan veya dolaylı olarak dağıtıcıların sayılarını sınırlandıracak kriterler kullandığı seçici dağıtım sistemi” olarak tanımlandığı, nitel seçici dağıtımda dağıtıcıların, satış personelinin eğitilmesi, verilen hizmet ve belirli ürün yelpazesinin satılması gibi objektif kıstaslara dayalı olarak seçildiği; nicel sistemde ise, doğrudan satıcıların potansiyel sayısını sınırlayan kriterler öngörülen dağıtım sistemi olarak tanımlanabileceği, nicel seçici dağıtım sitemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında daha katı koşullarda denetleneceği anlaşılmakla mevzuatta nicel seçici dağıtım anlaşması yapılmasını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı, davalı idarece dava konusu işlemin tesis edilmesine temel sebepler olarak seçici dağıtım sisteminin genellikle otomobil, kozmetik ve dayanıklı tüketim malları gibi ürünler için uygulandığı, amacın bu ürünlerin marka değerinin korunmasını sağlamak olduğu nitekim, ilgili ürünlerin pazarlanmasında satış noktasının ve elemanlarının belirli özelliklere sahip olması, mesleki ve teknik yeterlikler, satış sonrası tamir ve garanti hizmetleri sağlanmasına yönelik kriterler de bu amaca hizmet ettiği ancak beşeri ilaç sektörünün bahsi geçen çerçeveye, en azından dosya konusu toptan seviye bakımından uygun olmadığı ve paralel ihracatın önlenmesine dair Sözleşmenin 8. maddesinin tüketici refahını arttırabileceği anlaşılmakla birlikte bu alanda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nca çıkarılan Genelge doğrultusunda işlem tesis edileceği, Sözleşmenin 7. maddesi ile getirilen sistem dışındaki depolara ilişkin satış yasağına dair düzenlemenin ilaçların Türkiye’de bulunurluğunun sağlanması için elzem olmadığı ve küçük depoların da söz konusu ilaçlara ulaşmasının piyasaya girişte doğacak engelleri kaldıracağı belirtilmiş ise de, davacı tarafından dava konusu işleme esas olan başvurusunda belirlenen depoların farklı büyüklükte depolar olduğu, bu depoların içinde 81 ilde faaliyet gösteren depolar olduğu gibi 4-16-17 il gibi çeşitli ve daha az sayıda ilde ve çeşitli sayıdaki eczane ile anlaşmalı faaliyet gösteren depolar da olduğu, söz konusu 9 depo arasındaki satış işlemleri kısıtlanmadığı gibi her il bakımından ilacın bulunurluğunun en az 2 depo seviyesinde sağlanacağı ve bu haliyle dahi nihai tüketiciler tarafından ilaca ihtiyaç duyulması halinde acil ilaç dağıtım sistemi kurularak tüketici mağduriyetinin engellendiği, ilacın bulunacağı depoların belirli olduğu eczane kanalına yapılacak satışlar yönünden sözleşmede bir engel olmadığından başvuruya konu 4 ilacı satmak isteyen eczaneler ve sonuç olarak tüketici nezdinde sözleşmenin 7. ve 8. maddesinin bir engel doğurmadığı, bu haliyle sistemin öngörülemez bir yönü bulunmadığı gibi söz konusu ilaçların pazar değeri yönünden yapılan değerlendirmede bulundukları pazarda baskın pazar hakimiyetleri bulunmadığı aksine başkaca emsalleri de olduğu, ayrıca davalı idarece seçici dağıtım sistemlerinin genellikle otomobil gibi piyasalarda mesleki ve teknik yeterlikler, satış sonrası tamir ve garanti hizmetleri sağlanması için kabul edildiği belirtilmiş ise de 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ile Türkiye Cumhuriyeti’nde ilaç satışının sadece eczane kanalında eczacı sıfatını haiz kişilerce yapıldığı, ilaçların farmakolojik özelliklerine göre hastalara sunumu ve hastalardan yapılan yan etkilere dair bildirimler de olmak üzere ilaç satışının başlı başına mesleki ve teknik yeterlik ve ilaç satışı sonrası geri bildirimler de dahil olmak üzere hizmet sağlanmasını gerektirdiği gibi davalı idarece de dava konusu işleme gerekçe gösterilen Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nca çıkarılan 20/11/2014 tarihli Genelge’de de Türkiye’de ilaç piyasasında fiyatların Devlet tarafından regüle edilmesi sebebiyle diğer ülkelere göre ülkemizde daha uygun fiyatla halka sunulan ve hayati öneme sahip olan bazı ilaçların piyasada bulunamadığına yönelik sorun tespit edilmekle birlikte bu sorunun çözümüne yönelik somut bazda bir tedbire yer verilmediği, dava konusu işleme gerekçe gösterilen Genelge’nin “tedbir alınmasına” ilişkin olduğu gibi davalı idarece davacının talebi bazında Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan alınmış bir görüş bulunmadığı da anlaşıldığından anılan savunmalara itibar edilemeyeceği, davalı idarece Sözleşmenin 7. maddesi ile getirilen sistem dışındaki depolara ilişkin satış yasağına dair düzenlemenin ilaçların Türkiye’de bulunurluğunun sağlanması için elzem olmadığı savunulmuş ise de başvuruya konu ilaçların paralel ihracata konu edilmesine yönelik sorunun varlığı ilaçlar üzerinde yer alan barkod numaralarıyla dahi ilaçların takip edilemeyerek yurt dışına çıkarılmasına yönelik maddi vakıanın doğruluğunu ortaya koyduğu, başvuru konusu sözleşmenin amacının gerçekleşmesi için ilaç takibinin yapılabilmesi gerektiği gibi 4054 sayılı Kanun’un 13. maddesi kapsamında muafiyet kararının alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması halinde davalı idarenin muafiyet kararını geri alabileceği gözetildiğinde davacının muafiyet başvurusunun reddine yönelik tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; davalı idarece yapılan incelemede, davacının uygulamaya koymak istediği seçici dağıtım sistemine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzda da belirtildiği üzere, nitel seçici dağıtım sistemlerinin aşağıdaki üç koşulu karşılaması durumunda 4054 saylı Kanunun 4. maddesi dışında kabul edildiği, buna göre; “(1) böyle bir anlaşma, ürünün kalitesini korumak ve uygun kullanımını sağlamak için gerekli olması gerektiği, (2) yeniden dağıtıcılar kalite temelli objektif kriterlere göre seçilmesi gerektiği, (3) uygulanan kriterlerin gerekli olandan daha fazla olması gerektiği”, bu kapsamda yapılacak değerlendirmede, öncelikle ürünün niteliği gereği seçici dağıtımı gerektirmesinin ve kriterlerin ilgili ürünün etkin bir şekilde dağıtılması için lüzumlu olmasının gerektiği, marka içi ve markalar arası rekabetin sınırlandırılmasının birikimli etkisinin ortaya çıkması durumunda, rekabetin nasıl etkileneceği gibi hususların öne çıktığı, seçici dağıtım sisteminin genellikle otomobil, kozmetik ve dayanıklı tüketim malları gibi ürünler için uygulandığı, amacın bu ürünlerin marka değerinin korunmasını sağlamak olduğu, nitekim, ilgili ürünlerin pazarlanmasında satış noktasının ve elemanlarının belirli özelliklere sahip olması, mesleki ve teknik yeterlikler, satış sonrası tamir ve garanti hizmetleri sağlanmasına yönelik kriterlerin de bu amaca hizmet ettiği, ancak beşeri ilaç sektörünün, bahsi geçen çerçeveye, en azından dosya konusu toptan seviye bakımından uygun olmadığı, sözleşme konusu 4 adet yüksek uzmanlık gerektiren ve piyasada yüksek fiyata satılan sınırlı sayıda ürün için seçici dağıtım sistemi öngörüldüğü vurgulanmış ve ürünlerin biyoteknolojik ürünler olması, 2-8 C derece aralığında saklanması ve soğuk zincir ile sevk edilmesi gerekliliği, yüksek teknoloji ile üretilen konvansiyonel ürünler olması ve oda sıcaklığında muhafaza gerektirmesi gibi hususlar ileri sürülmüş ise de; beşeri ilaç piyasasında tedarik edilen diğer ürünlerin de yüksek teknoloji gerektirdiği, saklanması ve sevkinin belirli özel koşullarda olduğu, mevzuatta tüm beşeri ilaçlar için geçerli olacak şekilde depoculuk/eczacılık faaliyetleriyle ilgili ürünlerin saklanması ve dağıtımının tabi olduğu koşulların, denetim ve yaptırımları gibi konuların ayrıntılı olarak düzenlendiği, bu dört ürünün belirtilen özellikleri nedeniyle istisna teşkil etmediği, benzer nitelikte çok sayıda ürün bulunduğu ve piyasadaki diğer ürünlerden farklılaşmadığı, dolayısıyla salt bu nedenle seçici dağıtım sistemine konu edilmelerinin makul görünmediği, uygulamanın asıl amacının paralel ihracat yoluyla satılmasının önlenmesi (Sözleşmenin 8. maddesi) olduğunun anlaşıldığı, böyle bir amaç makul görülmekle birlikte, bu amaca ulaşmak için seçici dağıtım sisteminin uygulanmasının şart olmadığı kanaatine ulaşıldığı, 6197 sayılı Kanun uyarınca, beşeri ilaç piyasasında ürünleri nihai tüketicilere eczanelerin sunduğu, bununla tüketici sağlığını doğrudan etkileyen ilaçların doğru bir şekilde, alanında yetkin kişilerce temin edilmesinin amaçlandığı, toptan seviyede uygulanacak bir seçici dağıtım sistemi ile aynı yönde fayda elde edilip edilemeyeceğine ilişkin ikna edici gerekçeler ve somut değerlendirmelerin de bulunmadığı sonucuna varıldığı;
Grup muafiyetine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; sözleşmeyle getirilmek istenilen başvuru konusu uygulamanın, yeniden satıcıların sayısının doğrudan sınırlandırıldığı bir seçici dağıtım sistemi olarak kurgulandığı, uygulamaya gerekçe olarak söz konusu dört ürünün pahalı ürünler olması ve bu sebeple paralel ihracat yoluyla yurt dışına satılmasının gösterildiği, sistem dışında yer alan ecza depolarına ürün satışını yasaklayan sözleşmenin 7. maddesi nedeniyle, sözleşmenin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında bulunduğu, sözleşmenin, beşeri ilaç sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet gösteren Johnson ile alt pazarda toptan satış faaliyetiyle iştigal eden 9 ecza deposu arasında akdedildiği, rekabet hukuku bağlamında bir dikey anlaşma olduğu, 2002/2 sayılı Tebliğ’de Kanunun 4. maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve esaslarının düzenlendiği, son üç yıl pazar payının ciro bazında %40’ın altında olması nedeniyle Tebliğin aradığı ön şartı karşılasa da, uygulamayla getirilmek istenilen seçici dağıtım sisteminin beşeri ilaç piyasası için gerekli olmadığı, bu piyasada benzer çok sayıda ürün bulunduğu, dolayısıyla uygulama dahilinde dağıtıcıların seçiminin dayandığı ölçütlerin söz konusu 4 ürünün özellikleriyle açıklanamayacağı, Tebliğin 4.maddesindeki haller arasında sayılan haller (4/b deki münhasırlık ve seçici dağıtım sistemi dahil) söz konusu olmadığından, alıcının (ecza depolarının) satışlarına yönelik kısıtlamalar getirilmesinin, incelenen anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkardığı;
Bireysel muafiyet tanınması talebine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamındaki anlaşmaların, anılan Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen koşulların tümünün varlığı halinde, 4. maddenin uygulamasından muaf tutulabileceği, bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılan incelemede; (a) malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması koşulu yönünden, sözleşmenin esas amacı doğrultusunda, ilgili ürünlerin Türkiye’deki tedavilerde kullanılmak üzere yurt dışına çıkmasının önlenmesine hizmet edeceği, bu bakımdan, ürünlerin dağıtımı ve hizmetlerin sunulmasında bir katkı sağlayabileceği söylenebilecek ise de, sözleşmenin bütün yönleriyle hayata geçirilmesi halinde oluşacak yapının değerlendirilmesi gerektiği, sözleşmenin 7. maddesi uyarınca, ilgili depoların sistem dışındaki depolara ürün satamayacağı, tedarik edemeyeceği, takas yapamayacağı, bu durumda, 7. maddenin getirdiği bir etkinlik artışından ve faydadan söz edilemeyeceği, bu durumda, yalnızca dağıtıcıların yeniden satışına müdahale edilmesi sonucunu doğurmuş olacağı, diğer yandan, ürünlerin Türkiye’deki bulunabilirliğinin sağlanması için de elzem olmadığı, söz konusu ürünlerin yurt dışına satışının yasaklanması amacı doğrultusunda sözleşmenin 8.1 maddesinin düzenleme getirmiş olduğu, nihai olarak (a) bendindeki koşulun karşılanmadığı sonucuna varıldığı; (b) tüketicinin bundan yarar sağlaması koşulu yönünden; acil dağıtım sistemi ile desteklenmiş olmasının kısmi fayda sağlayacağı ancak 9 deponun diğer depolara satış yasağının hastalara ilaca ulaşımını zorlaştıracağı veya geciktirebileceği, dolayısıyla bu koşulun da sağlanmadığı sonucuna varıldığı; (c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması koşulu yönünden, davacının söz konusu ürünlerde hakim durumda olmadığı, serbest eczane piyasasındaki toplam satışlarının payının düşüklüğü, dolayısıyla, bazı ecza depolarının bu ürünleri portföyünde bulunduramayacak olmasının, ilgili pazardaki rekabet üzerinde etkisinin oldukça sınırlı olabileceği hususları dikkate alındığında, bu koşulun sağlandığı sonucuna varıldığı; (d) rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması koşulu yönünden;, sözleşmenin 7. maddesiyle getirilen kısıtlamanın hizmet ettiği bir etkinlik artışından ve faydadan söz edilemeyeceği, yalnızca dağıtıcıların yeniden satışlarına müdahale sonucunu doğurmuş olacağı, ürünlerin Türkiye’de bulunabilirliği yönünden de elzem olmadığı, 7. maddenin sözleşmenin esas amacını aşacak şekilde geniş kapsamlı düzenlendiği ve dağıtımda iyileşme ve tüketici faydası sağlamadığı hususları dikkate alındığında, bu koşulun sağlanmadığı sonucuna varıldığı;
Rekabet hukuku alanında tesis edilen işlemlerin kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, ilaç gibi tüketicileri yönünden hayati öneme sahip bir ürünün, kamu yararı bakımından otomobil veya başka lüks tüketim maddeleri gibi başka ürünlerle aynı kategoride değerlendirilemeyeceği, ilaç gibi hayati öneme sahip bir ürünün dağıtım ağının mümkün olduğu kadar geniş tutulmasının kamu yararına olacağı, sınırlı sayıda ecza deposuyla çalışılmasının ancak kanunda aranılan koşulların gerçekleşmesi halinde mümkün olabileceği, paralel ihracatın önlenmesi hususundaki idari faaliyetlerin yeterince etkin olup olmadığı hususunun ilgili idarelere yapılabilecek başvurularla çözüme kavuşturulması gerektiği, rekabet hukuku alanında özel koşullara bağlanmış olan ve piyasadaki rekabet ile tüketici faydası üzerinde olumsuz etkiler yaratacak şekilde davacı şirketin talebi doğrultusunda muafiyet tanınmasını gerektirmeyeceği gibi, davalı Rekabet Kurumu’nun, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan bir görüş almaya hukuken zorlayacak bir düzenleme de bulunmadığı, davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda yapılan tespit ve değerlendirmeler ışığında, mevzuatta aranılan muafiyet koşullarını taşımadığı anlaşılan davacı şirketin muafiyet tanınması yolundaki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi’nin dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki kararının kaldırılmasına ve esasta incelenen davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, istinaf kanun yolu incelemesi aşamasında idarenin temyiz dilekçesine karşı savunma dilekçesi vermiş olmalarına rağmen savunma dilekçelerinin dikkate alınmadığı, ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olmasına rağmen kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği, muafiyet talebine konu sözleşmenin ilişkin olduğu ürünlerin niteliğinin dava konusu Kurul kararının çıkış noktası olmasının hukuka aykırı olduğu, mevzuatta ürünlerin niteliğinden yola çıkılarak muafiyet verilemeyeceğine dair bir kuralın bulunmadığı, pazar payı %40’ın altında kalan ürünlerin seçici dağıtım sistemine konu edilmesi halinde bu sözleşmelere muafiyet tanınması gerektiği, Kurul’un geçmiş tarihli kararlarının da bu yönde olduğu, pazar payı %40’ın üzerinde olan ürünler için dahi ürünün niteliğinin dikkate alınmayacağı, Kurul tarafından genel düzenleyici işlemler dikkate alınmadan karar verildiği, sözleşme konusu ürünlerin niteliğinin ve sözleşmenin kurulma amacının seçici dağıtım sistemini gerektirdiği, hayati risk barındıran hastalıklar için zaruri olan ilaçlarda arz güvenliğinin sağlanmasının gerektiği, bu anlamda nicel seçici dağıtım sisteminin bu ürünlerinin arzının devamlılığı ve maliyetlerinin önemli derecede artmaması için gerekli olduğu, söz konusu ürünlerin yurt içine arzının sağlanmasının hayati öneme sahip olduğu, rekabet düzenini bozucu bir yönü bulunmayan sözleşmeye muafiyet tanınmaması sonucunda sağlık hakkının menfi şekilde riske atılması sonucunun doğacağı, davalı idarenin dava konusu Kurul kararını tesis ederken Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’ndan görüş alması gerektiği, dava konusu olayda sözleşmenin bireysel muafiyet koşullarını taşıdığının açık olduğu, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki koşulların tamamının karşılandığı, söz konusu 4 ilaca yönelik getirilmesi planlanan yurtdışına satış yasağının ancak sözleşmede yer alan düzenlemelerle etkinliğinin sağlanmasının mümkün olduğu, paralel ticaretten kaynaklanan sorunların çözümü için gerekli koşullara yer verilen sözleşmeye muafiyet tanınması gerektiği, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 17/01/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava; … Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (…) sahibi olduğu … , … , … ve … isimli ilaçların serbest eczane kanalına dağıtımında, dokuz ecza deposu ile çalışılması ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması uygulamasının grup muafiyetinden faydalandığının tespit edilmesi, bunun mümkün olmaması halinde ise “Beşeri İlaç Depo Satış Sözleşmesi”ne (sözleşme) bireysel muafiyet tanınması için yapmış olduğu başvurunun reddi yolundaki Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinde “Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır: a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması. İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir. Muafiyet belirli bir süre için verilebileceği gibi, muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanabilir. Muafiyet kararları anlaşmanın ya da uyumlu eylemin yapıldığı veya teşebbüs birliği kararının alındığı yahut bir koşula bağlanmışsa koşulun yerine getirildiği tarihten itibaren geçerlidir. Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir.” kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; başvuruya konu sözleşmenin konusunu Johnson’ın sahibi olduğu dört beşeri ilacın dokuz ecza deposu vasıtasıyla dağıtılması ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması uygulamasının oluşturduğu, yani başvuruya konu niceliksel seçici dağıtım sistemi vasıtasıyla, dokuz ecza deposu aracılığıyla dağıtımı hedeflenen ilaçların dağıtımında çalışılan ecza deposu sayısının 40’tan dokuza düşürülmesi planlandığı, sözleşme konusu dört ürünün de ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar olduğu, dört ürünün de ATC-3 sınıflandırmasına göre pazar paylarının ciro bazında %40’ın (hatta %30’un dahi) altında kaldığı, davacı tarafından ilgili depoların seçiminde finansal güç, servis verilen il ve eczane sayısı, etkili bir dağıtım ve lojistik ağı, depoculuk sektöründeki geçmiş tecrübeler gibi kriterlerin dikkate alındığı, alternatif temin kaynaklarını kısıtlamamak amacıyla küçük ölçekli depoların ve kooperatiflerin de sözleşme imzalanacak depolar arasında yer almasına özen gösterildiği, Türkiye’nin her ilinde en az iki ecza deposunun başvuruya konu ürünleri eczanelere sağlayabileceğinin ifade edildiği, imzalanması planlanan sözleşmenin iki maddesinin ön plana çıktığı buna göre birincisinin, kendisiyle sözleşme imzalanan depoların anılan ilaçları seçici dağıtım sistemi dışında kalan diğer depolara satamayacağı, tedarik edemeyeceği ve takas edemeyeceği, ikincisi ise paralel ihracat yasağı getirmek adına ürünün yurt dışına çıkarılmasına sınırlamaların koyulduğu ve aksi yönde davranışlar için fesih hakkının hükme bağlandığı görülmektedir.
Dava konusu Kurul kararıyla, muafiyet talep edilen sözleşmenin 7. maddesinde ilgili ecza depolarının uygulamaya dahil edilmeyen depolara ürün satması ya da takas etmesinin yasaklanması nedeniyle ilgili depoların, diğer depolardan kendilerine gelen ürün taleplerini reddedeceğinden, sözleşme ile yalnızca aktif satışların değil, pasif satışların da sınırlandırılmış olduğundan, 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup muafiyetinden yararlanamayacağı, bireysel muafiyet değerlendirmesi yönünden ise 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen koşulların tamamının sağlanmadığından sözleşmeye muafiyet tanınamayacağı yönünde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararının; başvuruya konu sözleşmenin pasif satışları kısıtlamasından dolayı 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup muafiyetinden yararlanamayacağına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de sözleşmenin bireysel muafiyetten yararlanmadığına ilişkin kısmının incelenmesi gerekmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşmalar 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen koşulların tümünün varlığı hâlinde 4. maddenin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir.
Bireysel muafiyet değerlendirmesinde aranan ilk şart, malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanmasıdır. Genel olarak, üretim ve dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, kalitenin artırılması, malın arzında devamlılığın sağlanması hâllerinde bu şart sağlanmış olacaktır.
Sözleşme konusu dört ilaçtan ikisinin biyoteknolojik ürünler olduğu, 2-8°C aralığında saklanması ve soğuk zincir ile sevk edilmesi gerektiği, diğer ikisinin ise yüksek teknoloji ile üretilen konvansiyonel ürünler olduğu ve oda sıcaklığında saklanması gerektiği, başvuru konusu dört ilacın ortalama perakende satış fiyatı 9.129-TL iken Johnson’ın dağıtımını gerçekleştirdiği kalan 25 ürünün toplam ortalama fiyatının 735-TL olduğu, bu dört ilacın yüksek uzmanlık gerektirmesi ve piyasada yüksek fiyatla satılan sınırlı sayıda ürün olması, en önemlisi bu ilaçların yurt içinde arz güvenliğinin ve bulunabilirliğinin sağlanması için paralel ihracat yoluyla satılıp yurt dışına çıkarılmasının önüne geçilmesi amacıyla seçici dağıtım sistemi oluşturmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşılık özellikle hasta sağlığını doğrudan etkileyen bu ilaçların doğru bir şekilde ve yetkin kişilerce temin edilmesi, paralel ihracatın önlenmesi ve bunun için oluşturulan ürün takip sisteminin denetimi açısından aynı faydanın toptan seviyede uygulanacak bir dağıtım sistemi ile sağlanamayacağı anlaşılmaktadır.
Johnson tarafından öngörülen yeni sistemin asıl amacının, sözleşme konusu ilaçların yurt dışına çıkmasını önlemek olduğu, başka bir anlatımla paralel ihracatın önlenmesi olduğu dikkate alındığında, öncelikle, bu sistemin 4054 sayılı Kanun bakımından ele alınması gerekmektedir.
Başvuruya konu sözleşmenin 8. maddesinde paralel ihracatı engellemek için anlaşmalı ecza depolarına, söz konusu ilaçları Türkiye dışına satamayacağı gibi yurt dışına satacağını bildiği herhangi bir müşteriye satmama yükümlülüğünün getirildiği görülmekte olup Rekabet Kurulu tarafından getirilen ihracat yasağının Türkiye pazarını doğrudan etkilemediği ve ilgili sektörde arzın devamlılığını sağladığı değerlendirmesi yapılmış ve bu nedenle paralel ihracata ilişkin olarak getirilen kısıtlamaların 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığı kanaatine varılmış olup kapsam dışı olan bu sınırlamalara menfi tespit verildiği, ancak kapsam içine alındığı hâllerde de bireysel muafiyet tanındığı ifade edilmiştir.
Söz konusu ilaçların paralel ihracatının engellenmesine yönelik temel amacın gerçekleşmesi için gerekli olan sözleşmenin 7. maddesinde taraf ecza depolarının uygulamaya dahil edilmeyen diğer ecza depolarına adı geçen ilaçları satmasının ya da takas etmesinin yasaklanması uygulaması 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki koşullar yönünden incelendiğinde, söz konusu uygulamanın Johnson açısından dağıtımın denetlenmesi ve işlem maliyetlerinin azaltılması sonucunu doğuracağı, fiyatlandırma regülasyonu sonucunda ülkemizde beşeri ilaçların fiyatlarının Avrupa Birliği ülkeleri ve diğer gelişmiş ülkelerde olandan çok daha düşük olması neticesinde ortaya çıkan Türkiye’nin paralel ticaretin kaynak ülkesi olması neticesinde meydana gelecek arz risklerinin engellenmesi sonucunda ilaçların bulunabilirliği ve temini hususundaki sorunların engellenebileceği, ilaç takip sistemi ile ilaçların tedarik zincirinin her aşamasının izlenmesine imkân sağlanacağı anlaşıldığından, başvuruya konu sözleşmenin adı geçen ilaçlar açısından etkin bir dağıtım hizmeti sunulması ve bu ilaçların fiyatlarının yurt içinde dalgalanmasının önlenmesi sonucunu doğuracağı, böylece 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde muafiyet için aranan koşulun sağlanmış olacağı değerlendirilmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi yönünden yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu sözleşmede ve uygulanacak sistemin acil dağıtım sistemi ile desteklendiği, sözleşmenin ilgili ürünlerin serbest eczanelere temininde ve hastalara ulaştırılmasında olası sorun kaynaklarından birini bertaraf edebileceği, Türkiye’nin her ilinde en az iki ecza deposunun başvuruya konu ilaçları eczanelere sağlayabilmesinin temin edildiği, dolayısıyla sözleşme konusu ilaçların dağıtımında iyileşme sağlayacağı anlaşılan uygulama ile tedarik zincirinde bir aksaklık yaşanmayacağı ve fiyat dalgalanmalarının önüne geçileceği için hastaların bu ilaçları yurt dışına göre daha uygun fiyatlar ile temin edebileceği, böylece muafiyet için kanunda aranan tüketicinin uygulamadan yarar sağlamasını öngören koşulun da sağlanmış olacağı sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında başvuruya konu sözleşme ile ilgili piyasanın önemli bir bölümünde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (c) bendinde yer alan rekabetin ortadan kalkmaması şartının sağlandığı tespit edilmiş bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusu sözleşme 4054 sayılı Kanun 5. maddesinin (d) bendi yönünden incelendiğinde, her ne kadar dava konusu Kurul kararında başvuruya konu sözleşmenin 7. maddesinin, ilgili ürünlerin Türkiye’de bulunabilirliğinin sağlanması için elzem olmadığı ifade edilmişse de Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından çıkarılan 20/11/2014 tarih ve 2014/11 sayılı “İlaçların Piyasada Bulunabilirliği Hakkındaki Genelge”nin bazı ilaçların piyasada bulunamadığına yönelik sorunu tespit etmekle yetindiği, ithaline izin verilen beşeri tıbbi ürünlerin piyasaya arzından sonra başka ülkelere ihracının ürünün piyasada bulunabilirliğine engel olduğu, dolayısıyla hastalara ilaç temininde büyük sıkıntılar yaşandığı ve kamu sağlığının ciddi anlamda tehlikeye sokulduğu hususlarına işaret edildiği, ancak bu sorunun çözümüne yönelik somut bazda bir tedbire yer vermediği anlaşılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere paralel ihracatın önlenmesine yönelik alınan tedbirlerin anlam ifade edebilmesi ve ürünlerin yurtdışına satışının engellenmesi için satış yapılanların ve tedarik zincirinin denetlenmesi amacıyla getirilen kısıtlamanın ilgili ürünlerin Türkiye’de bulunabilirliğinin sağlanması için elzem olduğu, bu durumda, başvuruya konu sözleşme ile rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, Kurul kararının iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabul edilerek davanın reddi yolunda … Bölge İdare Mahkemesi’nce verilen kararın bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.