Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4555 E.  ,  2023/1794 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4555
Karar No:2023/1794

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca 30/03/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Marmara Üniversitesi Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi 2 Etap İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihaleye ilişkin İdari Şartname’de, isteklilerden teklif edilen bedelin %50’si oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenileceğinin belirtildiğinin görüldüğü, Mahkemelerinin 28/06/2022 tarihli ara kararı ile davacıdan “Kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin, ayrıca devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesi” istenildiği, davacı şirket tarafından ara karara verilen cevap ekinde Edirne Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü nezdinde yüklenici olarak yürütülen işe ait 11.694.474,86-TL tutarlı belge ile, Karayoları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü nezdinde alt yüklenici olarak yürütülen işe ait güncellenmiş şekilde 158.533.223,76-TL tutarlı iş deneyim belgesinin gönderildiğinin görüldüğü; bu durumda, teklif edilen bedelin %50’si oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunulmasının şartnamede düzenlendiği ve yaklaşık maliyeti 2.491.463.760,44-TL olan ihaleye, dosyaya sunulan iş deneyim belgesi tutarlarına bakıldığında, davacının katılma yeterliğinin bulunmadığın anlaşıldığından, belirtilerek bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ilansız pazarlık usulü ile yapılan ihayele katılması için, katılma yeterliliğine sahip şirket olmasına rağmen davet gönderilmediği, yeterli ödenek temin edilmeksizin ihaleye çıkıldığı, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şartlar oluşmadığı halde pazarlık usulü uygulanmasının hukuksuz olduğu, pazarlık usulü ile ihale yapılmasının tenzilat oranının düşük kalmasına neden olduğu, sunulan tekliflerin geçerli olmadığı, Mahkemece araştırılması gereken hususun, kendilerince sunulacak olan teklife esas iş deneyim belgesi tutarı yerine, davaya konu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının mümkün olup olmadığına ilişkin olması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davanın ehliyet yönünden reddi yönündeki kararın hukuka uygun olduğu, davacının ihaleye katılım yeterliliğini taşımadığı için davet edilmemesi hususunun eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği, davacı tarafından ibraz edilen işlerin ihale konusu üst yapı bina işleri grubunda yer almadığı bu nedenle katılım şartlarını sağlayamadığı, öte yandan, ihale edilen işin yapım tekniği ve tasarım açısından özellik arz ettiği, bir an önce tamamlanmasında kamu yararının bulunduğu bu nedenlerle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının mevzuata ve hukuka uygun olduğu, taraflarınca gerçekleştirilen pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde davet edilen istekli sayısının açık ihale ile yapılan ihalelere katılan istekli sayısından daha fazla olduğu ve bu sayede rekabet ortamının temin edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca 30/03/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile “Marmara Üniversitesi Recep Tayyip Erdoğan Külliyesi 2 Etap İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye katılmayan davacı tarafından, ihaleden sonuç ilanının yayımlanmasıyla haberdar olunduğu belirtilerek anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun’un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Yargı kararlarında ve doktrinde “menfaat” kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.
İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
… b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; … 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler …e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri …” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, “yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin” her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %50’sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan B/III grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir. …” düzenlemesi yer almıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “(B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ” bölümünde “III.GRUP: BİNA İŞLERİ”, “BII. Grup işler” ve “BI ve BII Grubu işlerin dışındaki bina işleri” olarak belirtilmiştir.
… İdare Mahkemesi’nin, … tarihli ve E:… sayılı ara kararıyla, davacının dava açmada ehliyetinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine yönelik olarak davacıdan yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği; davacı tarafından verilen cevabi yazı ekinde, Edirne Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 18/02/2013 tarihli, “Yıldırım, Yeni İmaret Semtleri ile Şehrin Muhtelif Cadde ve Bağlantı Yollarının Asfalt Betonu Yapılması (…)” ihalesine ilişkin ve uygulanan yapı tekniğinin “Bitümlü Asfalt Yol İşleri” olarak belirtildiği 11.694.474,86-TL tutarındaki iş deneyim belgesi ile, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından alt yüklenici sıfatıyla adına düzenlenen 26/04/2022 tarihli “Çorlu Köprülü Kavşağı- Edirne Batı Kavşağı Arası Otoyol ve Bağlantı Yolları Üzerinde Köprü Viyadük ve Yaklaşımlarının Üstyapı iyileştirmesi,(…)” ihalesine ilişkin ve uygulanan yapı tekniğinin “Üstyapı (Bitümlü Sıcak Karışım) yapım işi)” olarak belirtildiği 28.084.810,55-TL tutarındaki iş deneyim belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan B/III grubu üstyapı bina işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, mevzuattan kaynaklanan söz konusu engel nedeniyle ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.