Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/4469 E. , 2022/5410 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4469
Karar No:2022/5410
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI) … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Davacı şirketin, “İdari Şartname’nin 25. maddesinde engelli personele ayni yol ücreti ödenmeyeceğinin düzenlenmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu, engellilerin yalnızca İstanbul içerisinde belediye otobüsleri ile seyahatinin ücretsiz olduğu, başka araç ile seyahat etme haklarının elinden alındığı” yönündeki 1. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; iş hayatında engelli bireylerin iş yerine ulaşımlarında, taraflarına ücretsiz tanınan şehir içi ulaşım kapsamında kamu tarafından tanınan imkânlar bulunmakta ise de; bu imkânın mevzuat gereği sadece %40 oranında engeli bulunan kişilere tanındığı, %40 oranının altında engeli bulunan bireylerin bu imkândan istifade etme imkânı bulunmaması karşısında, yapılan ihale sonucunda yüklenici tarafından %40 engel oranı altında engeli bulunan kişi ya da kişilerin çalıştırılması durumunda, bu kişilerin ulaşım ücretlerinin ne olacağı hususunun belirsiz olduğu, davaya konu olan ihale kapsamında getirilen şartın engelli kişilerin istihdamına yönelik gerekli düzenlemeleri yeterli çerçevede ele almadan belirlediği, bu belirlemenin eşitlik ilkesine aykırı olması yanında, ihaleye katılacak istekli ya da istekliler için öngörülemez bir duruma neden olacağının değerlendirildiğinden, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’nin 3.3. maddesinde yüklenicinin, personeli, ihale kapsamında yer alan görev tanımları dışında farklı bir amaçla çalıştırmayacağının düzenlendiği, ancak şartnamede yeterli sayıda şoförün belirlenmediği, herhangi bir izin veya hastalık durumunda hizmetin aksayabileceği ve sözleşmede cezai şartların uygulanabileceği, söz konusu durumun dokümanda netleştirilmesi gerektiği,” yönündeki 2. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; davaya konu olan ihale kapsamında, davalı idarece bazı personel sayılarına yer verilmiş ve belirtilen sayılarda kişilerin belli görevlerde çalışacağı ve alanı dışında çalışamayacağı belirtilmiş olmakla birlikte idare bünyesinde de istihdam edilen personelin bulunduğu, davacı tarafından taşımalı ve dağıtımlı yemek hizmetinin sunulması kapsamında icra edilecek kamu hizmetinde varsa olası bir eksikliğin idare bünyesinde çalışan başka personellerle karşılanıp karşılanmayacağı konusunda bir açıklık bulunmadığı, davalı idarece bu hususa yönelik gerekli araştırmalar yapılarak, gerektiğinde ilgili idareden bilgi ve belgeler de istenilerek sayısal verilere göre değerlendirme yapılması gerekirken, bu şekilde bir inceleme yapılmadığı, bu durumun ihaleye katılacak isteklilerin maliyet hesabı yapmasına engel teşkil edeceği, davalı idarece davacının söz konusu itirazı yönünden ihaleyi yapan idareden gerekli bilgi ve belgeler istenerek değerlendirme yapılması gerekirken, araştırma yapılmaksızın bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “idarenin 30/04/2022 tarihinde bitmiş olan aynı nitelikteki işinde verilen işçilik ücretlerinin mevcut ihalede düşürüldüğü, anılan durumdan dolayı işçiler ile idare arasında ciddi hukuki sorunlar çıkmasının muhtemel olduğu, sözleşmenin sorunsuz şekilde yürütülmesi adına ücretlerin yeniden düzenlenmesi gerektiği” yönündeki 3. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; idarece işin niteliğinin yanı sıra, mevzuat ile diğer düzenlemelere göre belirleme yapılmış olmasının, başka bir anlatımla asgarî standartların korunmuş olmasının yeterli olduğu, bunun fazlasının belirlenmesi noktasında idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte denk bir biçimde yapılacak belirlemenin mevzuat ya da hakkâniyete aykırılığından bahsedilemeyeceğinden, idarenin bu yönde kullandığı takdir yetkisinin objektif olmadığından da söz edilemeyeceği, davacı tarafından daha önceki ihale kapsamında belirlenen ücretler esas alınarak yeniden değerlendirme yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, mevcut ihale kapsamındaki dokümanlarda, ihale tarihi itibarıyla tüm ülkede tatbik edilen asgarî ücretler ile ulaşım ve yemek bedellerinin bulunduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname ekinde yer alan ek-2 no’lu tabloda Şile Devlet Hastanesi için öngörülen personelin yetersiz olduğu, yalnızca tek bir aşçı çalıştırılması durumunun işin gereklerini yerine getirmek için yeterli olmadığı, söz konusu hastanede depo görevlisine ve bulaşıkçıya da ihtiyaç duyulduğu, ayrıca Şile Devlet Hastanesinde Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği’nin de bulunduğu, anılan polikliniklere yemek servisinin de Şile Devlet Hastanesi’nden yapılacağı, söz konusu servis işi için araç ve şoföre de ihtiyaç bulunduğu, idare tarafından yapılan eksik personel planlaması nedeniyle sözleşme sürecinde aksamaların olmasının muhtemel olacağı” yönündeki 4. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; davalı idarece bu hususa yönelik gerekli araştırmalar yapılarak, gerektiğinde ilgili idareden bilgi ve belgeler de istenilerek sayısal verilere göre değerlendirme yapılması gerekirken, gerekli incelemenin yapılmadığı anlaşıldığından, davalı idarece davacının söz konusu iddiası yönünden ihaleyi yapan idareden gerekli bilgi ve belgeler istenilerek araştırmalar yapılarak değerlendirme yapılması gerekirken, araştırma yapılmaksızın bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “30/04/2022 tarihinde tamamlanmış olan idarenin benzer nitelikli işine ait dokümanda Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi mutfağının 01.11.2020 tarihi itibarıyla üretime geçeceğinin belirtilmiş olmasına rağmen halen üretimin başlanmadığı, Teknik Şartname içeriğinde 2022 yılının sonuna kadar yüklenicinin kendi mutfağından Göztepe Şehir Hastanesine yemek hizmeti verileceğinden bahsedilmesine rağmen Teknik Şartname’nin 2.8. maddesinde Göztepe Prof. Dr. Süleyman Yalçın Şehir Hastanesi mutfağında yemek üretimi yapılacağının da belirtildiği, iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği, bununla birlikte söz konusu hastanenin mutfağının şartnamede belirtilen tarihe kadar üretime geçmesinin mümkün olmadığı, anılan mutfağın süresi içerisinde üretime geçmemesi durumunda oluşacak zararın kimin tarafından karşılanacağının belirsiz olduğu, anılan hususun şartname içerisinde açıklığa kavuşturulmasının gerektiği” yönündeki 5. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; idarece yapılan plânlamanın, idarenin takdir yetkisinde bulunan bir durum olduğu, ihalede açık bir biçimde tadilat kapsamında plânlama yapılarak bu sürecin sonuna kadar hangi mutfağın kullanılacağı belirlendiğinden, bu belirlemenin ihale kapsamında yeterli açıklığı sağlamaya ilişkin olduğunun açık olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “İhale dokümanı içeriğinde yer alan ‘lgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeleri (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) yüklenici tarafından idareye teslim edilecektir.’ düzenlemesi uyarınca idarenin hak ediş ödemeden önce yüklenicinin tüm personelin maaşlarını ödemesini talep ettiği, anılan durumun mevzuata aykırı olduğu” yönündeki 6. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; davalı idarece hak ediş ödemelerinin belli sarfiyatlar yapıldıktan sonra kullanılması yönündeki belirlemenin takdir yetkisi çerçevesinde ele alınması gerektiği, buna göre, mevzuatta idarelerce hak edişlerin belli bir dönemde yapılması zorunluluğu bulunmadığından, her aya yönelik hakediş yapılacağı, davalı idarece yapılacak hakediş ödemelerinin, ancak yapılan sarfiyatlardan sonra ödenebileceği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’nin 3.14. maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, anılan madde içerisinde yer alan maliyetlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, bu nedenle söz konusu maliyetlere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği” yönündeki 7. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; isteklilerin, 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümlerinin gerekliliklerini bilmeleri gerektiği, anılan mevzuat ile iş sağlığı güvenliği hizmetlerinin maliyetlerini hesaplayabilecekleri, anılan giderleri personel maliyetleri içeriğine ekleyebilecekleri, anılan giderlere birim fiyat teklif cetvelinde ayrı birer satır açılmaması durumunun bu giderlerin istekliler tarafından teklif içerisine eklenmemesi durumuna sebebiyet vermeyeceği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde, sigorta bedelinin teklif fiyata dâhil olduğu belirtilmesine rağmen talep edilen sigortanın türüne ve teminat limitlerine ihale dokümanı içerisinde yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 21. maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, anılan durumun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19. maddesine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki 8. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihaleyi gerçekleştiren idarece, ihalede Genel Şartname hükümlerinin dikkate alınacağının belirtildiği, Genel Şartname’de yer verilen “Bu madde boş bırakılmıştır” düzenlemesinden hareketle mevcut ihale kapsamında idarece sigorta istenilmediğinin anlaşıldığı, bu itibarla, sigorta ücretlerinden sorumluluk doğmayacağı anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile diyet yemek balık menüsünde ‘balık eti fırın/ızgara 150 gr’ ifadesine yer verildiği, anılan düzenlemeden tüm balık çeşitlerinin anlaşıldığı, balık çeşitlerine göre fiyatların da farklılık göstereceği ve istenilen balık çeşitlerinin doküman içerisinde belirtilmemesi durumunun hem tekliflerin sağlıklı oluşturulması hem de sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtilaflar çıkartabileceği” yönündeki 9. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; iki yıllık yemek sunulmasına yönelik ihale kapsamında her balık çeşidine yönelik belirleme yapılması hayatın olağan akışı içerisinde mümkün olmayacağı, sunulacak balık yemeklerinde her bir yemek öğünü için ya da belli öğünler için balık çeşidinin belirlenmesinin ihalede açıklığı sakatlayan bir durum olarak kabul edilemeyeceği, idare tarafından yemek sunulması kapsamında kullanılacak balıkların gramajına yer verilmek suretiyle belirleme yapılmasının ihalede açıklığı sağlamaya yeterli olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname içeriğinde Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi personel kadrosunun eksik oluşturulduğu, diğer mutfaklarda depo görevlisi var iken bu hastanede talep edilmediği, depolama işlemini yapan elemanın hangi tarafça istihdam edileceği anlaşılmadığından maliyet hesabının sağlıklı şekilde yapılamadığı” yönündeki 10. ve “Teknik Şartname içeriğinde Beykoz Devlet Hastanesi personel kadrosunun eksik oluşturulduğu, diğer üretim mutfaklarında gıda teknikeri var iken bu hastanede talep edilmediği, anılan hastanede gıda teknikeri yerine birinin çalıştırılmasının mümkün olmadığı ve ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği” yönündeki 11. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; davalı idarece bu hususlara yönelik gerekli araştırmalar yapılarak, gerektiğinde ilgili idareden bilgi ve belgeler de istenilerek sayısal verilere göre değerlendirme yapılması gerekirken, gerekli incelemenin yapılmadığı anlaşıldığından, davalı idarece davacının söz konusu iddiası yönünden ihaleyi yapan idareden gerekli bilgi ve belgeler istenilerek araştırmalar yapılarak değerlendirme yapılması gerekirken, araştırma yapılmaksızın bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “İdari Şartname’nin 25. maddesinde ‘İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.’ düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenleme gereği yüklenicinin bünyesinde çalışacak personellerin yemek bedellerinin kim tarafından karşılanacağının anlaşılamadığı, anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, ihalenin bu aykırılık nedeniyle iptal edilmesi gerektiği” yönündeki 12. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; davalı idarece çalıştırılacak işçilere yemek bedelinin ayrıca belirlenmeyeceği ve bu kapsamda bulunanların ücretsiz olarak hazırlanacak yemeklerden faydalandırılacağının belirlendiği, bu düzenlemede, çalıştırılacak işçiler bağlamında yemeğin ücretsiz olmasına dayalı olarak başkaca ücret belirlenmemesi karşısında, yemek ücretlerinin kim tarafından karşılanacağına yönelik bir tereddüt oluşturmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “İdari Şartname ve teklif cetvelinde ihale konusu işte gıda mühendisi çalıştırılacağı belirtilmiş olmasına rağmen Teknik Şartname içerisinde yer alan ‘gıda mühendisi/diyetisyen’ ifadesinin tereddüt yarattığı” yönündeki 13. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; idare bünyesinde görev yapan diyetisyen ya da başka unvanlı kişilerin değerlendirilmesinin, ihaleyi yapan idarenin plânlamasına bağlı bir durum olduğu, ihaleye katılacak isteklilere yönelik istihdam edilecek personel sayısının belirtilmiş olmasının ihalede açıklığı sağlamaya yönelik yeterli olduğu, ihale kapsamında istihdam edilecek kişilerin sayısının belli olması nedeniyle ihale kapsamında istihdam edilecek kişilerin sayısı yönünden yeterli açıklığın bulunduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname içeriğinde aylık menülerin idarece belirlenecek komisyonca her ayın ilk haftasında yapılacak bir toplantı ile belirleneceği ve yükleniciye iletileceğinin belirtildiği, menü belirleme toplantılarında yüklenicinin temsilcisinin de bulundurulmasının sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yaşanabilecek sıkıntıları da ortadan kaldıracağı, yüklenicinin bu toplantılara katılmaması durumunda ihalenin uygulanma sürecinde yüklenici ile idarenin karşı karşıya gelebileceği ve bu durumda oluşacak itirazlarda da yüklenicinin cezai müeyyidelerle karşı karşıya kalabileceğinden bu hususun tekliflerin hazırlanması aşamasında kendilerini tereddüde düşürdüğü, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki 14. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; hastanelerde sunulacak yemek hizmetlerinin sağlık hizmetinin sunulmasından yararlanacaklar için en iyi şekilde sunulmasında, idarece tarafından gerekli belirlemelerin yapılmasının işin niteliğinin bir gereği olduğu, birden çok hastalıktan muzdarip olan birçok hastaya sunulacak yemeğe, en sağlıklı çözümün üretilmesi yine idarenin bilebileceği bir iş kapsamında olduğu, yemek listelerinin belirlenmesi yetkisini haiz ihaleyi yapan idarenin, ihale yüklenicisini yapılacak toplantılara davet etme zorunluluğu altında bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Ramazan ayı iftar ve sahur yemeklerine ilişkin örnek menüye yer verilmediği ve ayrıca bunlar için normal öğün ödemesinin yapılacağının belirtildiği, ancak uygulamada iftar ve sahur için verilecek yemeklerin iki öğün olarak ücretlendirilmesi gerektiği ve bu şekilde bir belirleme yapılmasının hakkâniyete aykırı olması nedeniyle menülerin tek öğün gibi oluşturulmasının sağlıklı bir maliyet hesabı yapılmasını zorlaştırdığı” yönündeki 15. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; Ramazan ayında sunulacak öğünler için tek öğün gibi esas alınarak değerlendirme yapılmasının mümkün olmayacağı, mevcut uyuşmazlık kapsamında Ramazan ayında sunulacak öğünlerin tek bir öğün olarak ele alındığı, bu durumun somut gerçeklikle uygun olmadığı, ihalelerde rekabet şartlarının oluşabilmesi için doğru belirleme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’nin 9.c maddesinde ‘yemekler tüketileceği gün öğle ve akşam yemeği olarak 2 defa pişirilecektir. Akşam yemeği öğle yemeği ile birlikte pişirilmeyecektir.’ düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin 10.1.b maddesinde öğle ve akşam yemeklerinin ayrı olacağı ifadesi yer almasına rağmen örnek menülerde öğle ve akşam yemeği ayrımına gidilmediği, anılan durum nedeniyle doğru bir maliyet çalışması yapılamayacağı gibi teklif verilmesini de mümkün kılmadığı ve ihalenin iptalini gerektirdiği” yönündeki 16. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihaleyi yapan idarece sağlık hizmetinin bir gereği olarak sabah – öğle – akşam şeklindeki öğünlerden farklı olarak normal ve diyet şeklinde öğünlere yer verildiği, tedavi gören ve tedavisinin bir gerekliliği olarak gerektiğinde diyet olarak verilen menülerden yararlanması gereken hastaların varlığı nedeniyle salt sabah – öğle – akşam şeklinde bir belirleme yapılmamasının ihalede açıklığı etkileyen ya da rekabet ortamını ortadan kaldırarak doğru maliyet hesaplaması yapılmasını zorlayan bir durum olarak ele alınmayacağı anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname içeriğinde yüklenicinin kullandığı alanların boya, bakım ve tadilatını yapmakla yükümlü olduğunun belirtildiği, bu işlemlerin hangi sıklıkla yapılacağının belirtilmediği, söz konusu tadilat işlerinin yemek ihalesi kapsamında yapılmasının mümkün olmadığı, ilgili yerlerin tadilatlarının neler olduğu ve neler olacağının tespitinin uzmanlık gerektirdiği, tadilatın olası maliyetinin tespit edilemediği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki 17. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; dava konusu ihale kapsamında kullanılacak mutfak ve yemekhane ile diğer ofislerin boya, badana, vs. gibi temel hijyen koşullarının yerine getirilmesi sorumluluğunun yükleniciye bırakılmasının bir gereklilik olduğu, ihaleye katılacak kişilerin basiretli tacir olarak, ortalama bir mutfak ya da yemekhane veya kat ofisinde gerekli boya ya da badananın hangi periyotlarla düzenli olarak yapılabileceğini bilmesi gerektiği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’nin ekinde bulunan ek-13 no’lu tabloda yer alan et yemeklerindeki kullanılacak et miktarlarının kendi içlerinde farklılık gösterdiği, benzer yemek türleri için farklı gramajların kullanılması durumunun sağlıklı bir maliyet hesaplaması yapılmasını engellediği, ayrıca Teknik Şartname’nin 11.1. maddesinde listede olmayan yemeklerin de diyetisyen tarafından menüye yazıldığı takdirde yüklenici tarafından itiraz edilmeden yapılacağının düzenlendiği, anılan durumunda belirsizlik yarattığı, söz konusu belirsizlik ve çelişkiler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki 18. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; istekliler tarafından örnek menüler üzerinden bir değerlendirme yapılması gerekeceği, bununla birlikte ihale metninde diyetisyen tarafından bir yemek talep edildiği zaman, bunun ilgili yüklenici tarafından yerine getirilmesi gerekeceği belirtildiğinden, bu belirlemenin basiretli tacirlerin makûl seviyede öngörebilecekleri sınırlar içerisinde olması gerektiği, iki yıla yayılan bir yemek ihalesinde diyetisyen tarafından gerekli görülmesi hâlinde verilecek menülerin hazırlanması şeklinde bir düzenlemenin rekabet ortamını bozarak teklif sunacak kişiler için belirsizlik oluşturduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının etlerin gramajlarının belli olmadığına dair kısmında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, diyetisyen tarafından listede olmayan yemeklerin listeye yazılması hâlinde yapılacağı şeklindeki düzenlemeye dair kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “İdari Şartname’nin 7.5.2 ve 7.5.3. maddesinde istenilen belgelerin iş ortaklığı olarak katılım sağlanması durumunda nasıl sunulacağına ilişkin bilgilerin düzenlenmediği” yönündeki 19. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; dava konusu ihale kapsamında istenilen bilgi ve belgelerin iş ortaklıkları tarafından nasıl sunulacağına yönelik bir belirleme yapılmamış ise de ikincil mevzuatta iş ortaklıklarına yönelik düzenleme esas alındığında, bu bilgi ve belgelerin nasıl sunulacağının açık olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.3. maddesi arasında çelişki bulunduğu, söz konusu maddelerin Tebliğin 75.3. maddesine uygun olmadığı, sözleşmenin imzalanması aşamasında istenilecek belgelerin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde belirlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 36’. maddesinde yer alan belgelerin sayılmadığı, idarenin anılan belgeleri istemesinin mevzuata uygun olmadığı” yönündeki 20. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; dava konusu ihale İstanbul ilinde bulunan hastanelerde yemeklerin hazırlanması, dağıtılması ve sunulması işi olup, ihale metninde yemeklerin idareye ait mutfaklarda hazırlanacağının öngörüldüğü, bu iş için ihaleye katılanların ayrıca yemeği yapmasına yönelik harici bir mekânının bulunmasının zorunlu kılınmasına gerek olmadığı, bu şekilde bir zorunluluğun aranmasının rekabeti bozucu bir hâl olarak kabul edilmesi gerektiği, ihaleyi yapan idare tarafından İstanbul ili sınırları içerisinde kendine ait ya da başka kişilerce oluşturulmuş sözleşmeye dayalı olarak bazı bilgi ve belgeler istenildiği, ancak idareye ait mutfakta yapılması öngörülen ihale konusu yemeklerin hazırlanması için ayrıca bir mutfağın bulunması ya da buna ilişkin başka kişilerle sözleşme yapılmış olması şartı aranarak ihalenin temel sistematiğine çelişki oluşturulduğu, bu kapsamda, ihale konusuna yönelik getirilen belgelerin niteliğine göre Kurul tarafından değerlendirme yapılarak rekabet ortamının oluşturulması için gerekli değerlendirme yapılması gerekirken, aksi yönde buna yönelik değerlendirme yapılmamasıyla rekabetin oluşmasına engel bir durum oluştuğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname içeriğinde ‘hastanelerin diyet hastaları farklılık gösterdiğinden diyet ara öğün çeşidi ve kap sayısında diyetisyen/idarenin takdiri ile değişiklik yapılabilir’ düzenlemesinin yer aldığı, anılan madde gereğince diyetisyen veya idarenin takdiri ile öğünlerde değişiklik yapabileceği, söz konusu durumun sağlıklı şekilde teklif hazırlanmasını engeller nitelikte olduğu” yönündeki 21. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale dokümanında diyetisyen ya da idare tarafından diyet yapması gereken hastalara yönelik değişiklik yapılabileceğinin belirtildiği, istekliler için herhangi bir belirlilik taşımayan durumlara ihale metinlerinde yer verilmesinin ihalede açıklığı etkilediği, iki yıla yayılan bir yemek ihalesinde diyetisyen ya da idare tarafından gerekli görülmesi hâlinde diyet yapması gereken hastalar için ara öğün çeşidinde ve kap sayısında değişiklik yapılabileceğine yönelik düzenlemenin rekabeti ortamını bozarak teklif sunacak kişiler için belirsizlik oluşturduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’de bulunan örnek menüler incelendiğinde, öğle ve akşam yemeği ayrımına gidilmediği, öğle ve akşam yemeği aynı şekilde verileceği kabul edilse günlük kişi başına düşen 200 gr limitinin aşıldığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” yönündeki 22. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi Kurumlan İşletme Yönetmeliği’ne uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’nin 9. maddesinde şüpheli durumlarda kontrol teşkilatı tarafından et, süt, yoğurt, kuru gıda gibi yiyecek maddeleri ile pişmiş yemek numunelerinin analizlerini ve et için tür tayinini yaptırabileceği, anılan düzenlemenin belirsizlik yarattığı, yemeklere ilişkin tahlilin hangi sıklıkta yapılacağının dokümanda belirtilmesi gerektiği” yönündeki 23. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; söz konusu düzenlemede, idarece şüpheli hâllerde gerekli denetimlere yönelik olarak analiz yapılabileceğinin öngörüldüğü, yemeklerin hazırlanmasına yönelik malzeme ve diğer koşullarda her an bir riskin oluşabileceği gözetildiğinde, bunlara yönelik olarak bir zaman ve sınır tayini yapmanın işin niteliğine aykırılık oluşturacağı, ayrıca bu alanda düzenleme yapılmamasının yürütülecek kamu hizmetinin özüne aykırılık teşkil edeceği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “İhale konusu hizmetin 7/24 sürmesi gerektiği, çalıştırılacak personelin cinsiyeti hakkında bir bilgiye yer verilmemiş olsa da kadın personelin de çalışmasının muhtemel olduğu, personelin yol giderinin ayni olarak şehir içi ulaşım ile sağlanacağı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi gereği idarelerin gece vardiyasında çalışacak kadın personelin uygun araçlarla en yakın merkezden iş yerine getirip götürmekle yükümlü oldukları, ihale dokümanında çalışanların cinsiyetlerine ilişkin sayılarına yer verilmediği ve toplu taşımaya olan araçlar ile ilgili ulaşımlara ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesi durumunun belirsizlik yarattığı” yönündeki 24. İddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale kapsamında ihaleyi yapan idare tarafından istihdam edilecek personel sayısının belirtildiği, fakat bunlardan kaçının kadın işçi olacağı konusunda bir belirleme yapılmamasının mevzuata aykırı olmadığı, maliyeti artırıcı bir durumun davacı şirket tarafından belirlenebilir olması nedeniyle, kadın işçilerin ulaşım imkânı için sağlanması gereken durumların ihale metninde yer almamasının ihalede açıklığı etkileyen ya da ihalede rekabeti bozucu bir ortam oluşmasına neden olacak bir durum olmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, “Teknik Şartname’nin ekinde yer alan ek-3 no’lu tablo içeriğinde gıda teknikeri için resmî ve dinî tatillerde 243 gün mesai belirtilmiş iken söz konusu tabloda yer alan her bir hastane için tek tek hesaplandığında 244 güne ulaşıldığı, anılan durumun yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanmasına yol açtığı, ayrıca tekliflerin oluşturulması aşamasında da 243 mü 244 günün mü esas alınacağının bilinmediği” yönündeki 25. İddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinin ilgili satırında gıda teknikerinin toplam 243 gün resmî ve dinî bayram mesaisi yapacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin ekinde yer alan ek-2 numaralı tabloda ise ihale konusu hizmet kapsamındaki hastanelerin ve çalıştırılacak personelin toplam resmî ve dinî bayram mesailerine yer verildiği, Mahkemelerince yapılan incelemede gıda teknikeri olarak belirtilen personelin ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hesaplanan sayılarla uyumlu olarak 243 gün olduğu görüldüğünden, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık (Mahkeme kararında sehven) “hukuka uygunluk” olarak yazılmıştır.) bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1, 2, 4, 10, 11, 15, 20 ve 21. iddiaları ile 18. iddiasının “diyetisyen tarafından istenildiği takdirde istenilen yemeğin menüye ekleneceği”ne ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlarının iptaline; davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24 ve 25. iddiaları ile18. iddiasının “et miktarlarına” ilişkin kısmı bakımından ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği;
Davacı tarafından ise, engelli işçilere ayni yol yardımı yapılmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ihale kapsamında görev yapacak personel sayılarının ihalede sağlıklı teklif oluşturmayı engelleyecek biçimde belirlendiği, işçi ücretlerinde geçen yıla göre düşüş olmasının kamu zararına sebebiyet vereceği, bazı hastanelerde çalıştırılması planlanan işçi sayılarının ihale konusu işe nazaran yetersiz olduğu, hâlihazırda faaliyette olmayan hastane mutfaklarının bulunduğu, ilgili aya ilişkin hakediş ödemeleri yapılmadan yüklenicinin tüm personel giderlerini ödemek zorunda bırakılacağı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gereken kalemlere ayrı satır açılmadığı, ihale dokümanında ihale konusu iş kapsamında sigorta yapılıp yapılmayacağına ilişkin tereddüte sebebiyet veren düzenlemeler yer aldığı, sunulacak yemeklerdeki kırmızı et, beyaz et ve balık eti miktarlarının ihale dokümanında hatalı belirlendiği, yüklenici bünyesinde çalışacak işçilerin yemek ücretlerinin kim tarafından karşılanacağının belirsiz olduğu, dokümanda “diyetisyen” ile “gıda mühendisi/diyetisyen” şeklinde farklı tabirler kullanılarak belirsizliğe sebebiyet verildiği, aylık menülerin belirlenmesine ilişkin toplantılara yüklenici temsilcilerinin de katılması gerektiği, örnek yemek menülerinin fiili ihtiyaçlara uygun hazırlanmadığı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak mekanlarda tadilat yapma sorumluluğunun idareye ait olduğu, ihaleye iş ortaklığı şeklinde davet verilmesi durumunda teklifin nasıl sunulacağının açık bir şekilde düzenlenmediği, yeterlik belgesi olarak belirlenen kriterlerin ihale konusu ile uyumlu olmadığı, işin devamı süresince yemek menülerindeki değişikliğin yalnızca idarenin takdirine bırakılmasının uygun bir yaklaşım olmadığı, kontrol teşkilatı tarafından yapılacak incelemelere yüklenicinin dâhil edilmesi gerektiği, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personellerin çalışma gün ve sürelerinin hatalı belirlendiği belirtilerek temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan temel ilkelere ve mevzuata aykırı olarak düzenlendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….’İN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24 ve 25. iddialar ile 18. iddianın bir kısmı yönünden davanın reddine dair kısmının onanması; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının 1, 2, 4, 10, 11, 15, 20 ve 21. iddialar ile 18. iddia bakımından dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından da davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… İl Sağlık Müdürlüğü’nce “24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihalede istekli olan davacı tarafından, ihaleye ait idarî şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartnameye yönelik yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Söz konusu başvuru, Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, “(1) Bu Kanun’un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”; 4. maddesinde, “Bu Kanun’un uygulanmasında; (…) Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (…) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, (…) İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, (…) ifade eder.”; 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez. (…)” kuralları yer almıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18. maddesinin ikinci fıkrasında, “(2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” kuralına yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 21’inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır. İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. (…)”; anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde, “Engelli: Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenleri, (…) ifade eder.” kurallarına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 1. maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun’a göre gerçekleştirecekleri, danışmanlık hizmet alımı ihaleleri dışındaki hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemektir.”; 4. maddesinde, “(1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. (2) Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece hizmet alımı, mal alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. (…)”; 10. maddesinin ikinci fıkrasında, “(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hâllerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.”; 38. maddesinde, “(…) (3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. (4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.”; 41. maddesinin altıncı fıkrasında, “(6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur.”; 42. maddesinin beşinci fıkrasında, “(5) İş ortaklığında, ortaklardan en az birinin kalite ve standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir. Konsorsiyumda, her bir kısım için istenen kalite ve standarda ilişkin belgeler dokümanda belirtilir. Bu durumda her bir ortağın kendi kısmı için istenen belgeleri sunması zorunludur.” kuralları yer almıştır.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 1. maddesinde, “Yataklı Tedavi Kurumlarında çeşitli hizmetlerin uygulama esaslarını, personelin görev, yetki ve sorumluluklarını belirlemek ve modern çağın icaplarına ve memleket gerçeklerine uygun, süratli, kaliteli, ekonomik bir hastane işletmeciliği sağlamakdır.”; 90. maddesinde, “Hastaların beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır. a) Normal Yemek: Normal yemek verilmesi gereken hastalara hergün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grubları, tarifleri ve günlük azami miktarları ek tablolarda gösterilmiştir. Normal iaşe edilen bütün hastalardan, tedavi eden tabib tarafından lüzumlu görülenlere ayrıca ikindi kahvaltısı veya gece sütü gibi ilave öğünler verilebilir. 89. madde gereğince iaşesi gerekenlerin hepsine normal yemek, gece nöbeti tutanlara da gerek görülürse gece kahvaltısı verilir. Kahvaltılarda ekmek, çay veya süt dışında en fazla 3 çeşit kahvaltılık verilir. Peynirle yumurta beraber verilmez. Normal yemekler her öğünde üç kaptır. Düzenlenmesinde et, sebze nişastalı gıda maddeleri meyve veya tatlı bulunmasına dikkat edilir. Aynı öğünde iki etli, iki nişastalı veya 2 sebzeli, aynı günde iki öğün tatlı ve nişastalı yemek verildiği zaman hamur tatlısı verilmez. Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyle ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir. b) Rejim Yemeği: Hastalara tıbbi zorunluluk veya tedavi gereği olarak verilecek her türlü yemek ve besin maddeleri rejim yemeğine girer. Tedavi ve beslenmeleri özellik gösteren hastalara, tedavi eden tabibin lüzum göstereceği her çeşit yiyecek, tabelalara cins ve miktarları yazılmak şartı ile verilir. Rejim yapması gereken tabip ve kurum personeli rapor almak suretiyle raporlarında belirtilen süre kadar rejim hastaları gibi iaşe edilirler.”; 124. maddesinde, “Diyetisyen: Sağlıkla ilgili herhangi bir yüksek öğretim kurumunun beslenme ve diyetetik eğitim-öğretim programını tamamlayarak lisans derecesi ve diyetisyen unvanı kazanmış kişidir. Birden fazla diyetisyeni bulunan yataklı tedavi kurumlarında bunlardan biri baştabiblikçe başdiyetisyen olarak görevlendirilir. Başdiyetisyen kurumun ihtiyaçlarını gözönünde tutarak bir hizmet programı hazırlar. Bunun uygulanmasını ve yürütülmesini sağlar. Diyetisyenler arasında işbölümü yapar. Başdiyetisyen doğrudan baştabibe karşı sorumludur. (…)” kurallarına yer verilmiştir.
Postalar Hâlinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 1. maddesinde, “Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak işletilen veya nöbetleşe işçi postaları ile yapılan işlerde, çalışma sürelerine, gece çalışmalarına, hafta tatillerine ve ara dinlenmesine ilişkin özel usul ve esaslar bu Yönetmelikle düzenlenmektedir.”; 4. maddesinde, “İşçi postaları; a) Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar hâlinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde posta sayısı 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenlenir. Ancak turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde ve bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinde faaliyet gösteren alt işveren tarafından yürütülen işlerde düzenleme 24 saatte iki posta olacak şekilde yapılabilir. b) Bu maddenin (a) bendi dışında kalan ve işçi postaları ile yürütülen diğer işlerde 24 saatlik süre içinde çalıştırılacak işçi postaları sayısı, her bir işçi postasının çalışma süresi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen Yönetmelikte belirtilen günlük çalışma süresini aşmayacak şekilde düzenlenir. c) Sağlık kuralları bakımından günde 7,5 saat ya da daha az çalışılması gereken işlerde işçi postaları sayısı, her bir postanın çalışma süresi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinin son fıkrasında öngörülen Yönetmelikte belirtilen günlük çalışma sürelerini aşmayacak şekilde düzenlenir. d) İşçi postaları sayısının düzenlenmesinde, 10/9/1960 tarihli ve 79 sayılı Milli Korunma Suçlarının Affına, Milli Korunma Teşkilat, Sermaye ve Fon Hesaplarının Tasfiyesine ve Bazı Hükümler İhdasına Dair Kanun’un 6’ncı maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 43’üncü maddesi hükümleri gözönünde tutulur.”; 5. maddesinde, “4857 sayılı İş Kanunu’nun 69’uncu maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan gece dönemine denk düşen 20.00-06.00 saatleri arasındaki işçi postalarında, 18 yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin çalıştırılmaları yasaktır.”; 7. maddesinde, “Postalar hâlinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, 4857 sayılı Kanun’un 42 ve 43 üncü maddeleri ile 70 inci maddesinde öngörülen yönetmelikte belirtilen hâller dışında işçilerin gece postalarında 7,5 saatten çok çalıştırılmaları yasaktır. Ancak turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir. Bu fıkranın uygulanmasında; (…) c) Sağlık hizmet yürütülen işler; Sağlık hizmeti sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişilerin işyerinde ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubelerinde, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nda tanımlanan sosyal hizmet kuruluşlarında, çalışan işçiler ile bu işyerlerinde alt işveren tarafından çalıştırılan işçileri kapsar.
Çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.” kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 1. maddesinde, “1.1. Bu Tebliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesidir.”; 78. maddesinde, “(…) 78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. 78.16. İdari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir. (…) 78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanunu’nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.(…)”; 79. maddesinde, “(…) 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir. Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle ‘ana girdi’, ‘işçilik’ ve ‘yardımcı gider’ oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için ‘(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı’ oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir. Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur.Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar ‘yardımcı girdiler’ başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez. (…) Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir. (…)” açıklamasına yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6. maddesinde, “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir. Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlâl edilmesi hâlinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartname’de öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.”; 19. maddesinin dördüncü fıkrasında “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.”; 26. maddesinin ihale ilan tarihindeki hâliyle, “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir. Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmî laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır. Kontrol teşkilatının kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri idarece mühürlenerek işin sonuna kadar saklanır. Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, kontrol teşkilatının bu husustaki yazılı tebligatı tarihinden başlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde kontrol teşkilatı bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir. Yüklenici tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin kaldırıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.” kurallarına yer verilmiştir.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 21.1. maddesine ilişkin 35 numaralı dipnotunda, “21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması hâlinde ise 21.2.1. maddesine ‘Bu madde boş bırakılmıştır.’ yazılacaktır.” açıklaması yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24 ve 25. iddialar ile 18. iddianın bir kısmı yönünden davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Mahkeme kararının 1. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmına gelince;
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca, belli sayıda işçi çalıştıran işverenlerin, işyerlerinde engelli işçi çalıştırma zorunluluğunun bulunduğu, bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacaklarının, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; anılan Kanun maddesine dayanılarak hazırlanan Yönetmelik’te ise engelli işçinin, doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenleri ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yüzde kırk oranının altında engeli bulunan kişilerin İş Kanunu’na göre engelli işçi statüsünde sayılamayacağı, dolayısıyla bu işçilerin ihale konusu işte çalıştırılmaları durumunda İdari Şartname’nin 25. maddesi uyarınca ayni yol yardımından yararlandırılacağı dikkate alındığında, itiraza konu edilen İdari Şartname’deki düzenlemenin yüzde kırk oranının altında engeli bulunan kişiler açısından belirsizliğe sebebiyet vermediği açıktır.
Öte yandan, itiraza konu edilen düzenlemede, ihale konusu işte çalıştırılacak personele, yol giderleri olarak nakdi bir ödeme yapılamayacağı, bunun yerine toplam 52 geçiş hakkına sahip İstanbul Kart verileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında, 4736 sayılı Kanun uyarınca İstanbul ili içerisinde toplu taşımadan ücretsiz yararlanma hakkına sahip olan engelli işçiler açısından ayni yol yardımından yararlandırılmayacakları yönündeki düzenlemenin hâlihazırda toplu taşıma araçlarından ücretsiz yararlanmaları nedeniyle mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
3) Mahkeme kararının 2. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmına gelince;
İtiraza konu olan Teknik Şartname’nin 3. maddesinin, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelin çalışma süreleri, çalışma yerleri ve ücretlerinin düzenlenmesine ilişkin olduğu; itirazın temel sebebinin ise, ihale konusu işte çalışacak şoför sayısının yeterli sayıda belirlenmediği, herhangi bir izin veya hastalık durumunda ihale konusu işte aksama yaşanabileceği iddiasına dayandığı anlaşılmaktadır.
İhale dokümanı incelendiğinde, şoförlerin yemek dağıtımı işinde istihdam edileceği, yemek dağıtımının aksamaması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, bu kapsamda ilave masraf ve giderlerin istekliler tarafından öngörülerek teklif fiyata yansıtılabileceği, ek personel çalıştırma ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ise, iş artışı yapılarak oluşacak fiyat farkının idarece ödenmesinde ihale dokümanına göre engel bulunmadığı dikkate alındığında, itiraza konu edilen düzenlemenin isteklilerin sağlıklı teklif sunmalarını engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bununla birlikte, ihale dokümanının itiraza konu edilen düzenlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve Kurul tarafından ihale dokümanı üzerinde gerekli araştırma yapıldığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın Kurul tarafından eksik incelendiğinden de bahsedilemeyecektir.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 2. iddia yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
4) Mahkeme kararının 4, 10 ve 11. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmına gelince;
İtiraza konu olan hususlara yönelik olarak, Teknik Şartname’nin ekinde yer alan 2 no’lu tabloda, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelin hastanelere dağılımının düzenlendiği, davacı şirket tarafından yapılan itirazın temelinde ise, bazı hastanelerde görev yapacak personel sayısının eksik olduğu iddiasının bulunduğu anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin 25. maddesi incelendiğinde, teklif fiyata dâhil giderlerde ayrıntılı bir biçimde personelin sayı, nitelik ve çalışma sürelerine yer verildiği görülmekte olup isteklilerin tekliflerini oluştururken ihale dokümanını bir bütün hâlinde ele alarak tekliflerini eşit şartlarda ve sağlıklı bir biçimde hazırlamalarına engel bir durum olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, personel sayısının yeterli olup olmadığının takdirinin, ihaleyi ihtiyaçlarına göre en uygun şartlarla gerçekleştirme sorumluluğunda bulunan idareye ait olduğu, yüklenicinin sorumluluğunun ise ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun olarak taahhüdünü yerine getirmekten ibaret olduğu dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerini idarenin belirlediği şartlar doğrultusunda hazırlamaları gerektiği sonucuna varılmaktadır.
İtiraza konu edilen düzenlemede, idarece ihtiyaçlarına uygun olarak belirlenen personel sayısının idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği ve söz konusu düzenlemelerde kamu ihale mevzuatının amaçlarına aykırı bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, Kurul tarafından eksik inceleme yapıldığından söz edilemez.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 4, 10 ve 11. iddialar yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısımlarının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
5) Mahkeme kararının 15. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının incelenmesi;
Teknik Şartname’nin 9. maddesi ve İdari Şartname’nin 10. maddesinde, Ramazan ayında oruç tutan personel, hasta ve refakatçileri için iftar ve sahur yemeği verilmesinin öngörüldüğü, söz konusu yemeklerin ise o ay için idarece belirlenmiş akşam ve öğlen yemeği menüsünden temin edileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından ise, Ramazan ayı için ayrı bir örnek menü düzenlememesinin belirsizliğe yol açtığı, ve bu durumun sağlıklı teklif vermeyi engellediği belirtilerek anılan düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesinde, Teknik Şartname’de yer alan örnek menülerin, aşırı düşük teklif değerlendirme sürecinde, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin eşit şartlarda değerlendirilmesini teminen teklif birim fiyatlarının açıklanmasının sağlanmasına yönelik olarak düzenlendiği açıklamasına yer verilmiştir. Buna göre, ihale dokümanında yer alan örnek menülerin, isteklilerce tekliflerinin oluşturulması aşamasında maliyetlerinin belirlenmesine yönelik olarak kullanılacağı açıktır.
İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda, asıl yemek menülerinin her ay idarece belirleneceği, iddiaya konu olan düzenlemede ise, Ramazan ayında sunulacak iftar ve sahur yemeklerinin o ay için belirlenmiş olan öğle ve akşam yemekleri esas alınarak belirleneceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, söz konusu düzenleme ile iftar ve sahur yemekleri için isteklilerin, Teknik Şartname’de belirtilen örnek menüler bağlamında maliyet hesabı yapmalarına imkân tanınmıştır.
Bu itibarla, Ramazan ayı içerisinde sunulacak iftar ve sahur menülerinin Teknik Şartname’de belirlenen örnek yemek menüleri esas alınarak teklif fiyata yansıtılmasına imkân tanıdığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun 15. iddia yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
6) Mahkeme kararının 18. iddianın bu kısmı bakımından dava konusu işlemin kısmen iptaline yönelik kısmının incelenmesi;
Dava konusu Kurul kararının, 18. iddianın Mahkemece iptal edilen kısmına yönelik olarak yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin 11.1. maddesinde diyetisyen tarafından listede olmayan yemeklerin listeye eklenebilmesine imkân tanınmasının, Mahkemece hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak dava konusu işlemin 18. iddianın bu kısmı yönünden kısmen iptaline karar verildiği görülmektedir.
Teknik Şartname’de sözleşme kapsamında sunulacak yemeklere ilişkin olarak örnek menülere yer verildiği, Teknik Şartname’nin ekinde yer alan 13 nolu tabloda, yemeklerde kullanılacak et miktarlarının düzenlendiği, itiraza konu düzenlemede ise, T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği esas alınarak belirlenen yemek gramajları doğrultusunda diyetisyenler tarafından listede yer almayan yemek listelerinde değişiklik yapılabileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu düzenleme, ihale dokümanı ile bir bütün hâlinde yorumlandığında, diyetisyenler tarafından hazırlanacak yemek listelerinin ihale dokümanında belirlenen gramaj ve miktarlar doğrultusunda belirlenebileceği, isteklilerin tekliflerini sunarken dokümanda belirtilen örnek menü, gramaj ve miktarlar doğrultusunda eşit şartlarda tekliflerini hazırlamalarına engel bir durumun olmadığı, söz konusu düzenlemenin, idare tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında sözleşmede belirtilenler dışında yüklenicilere ek maliyet getirecek tek taraflı değişiklik yapılmasına sebebiyet vermeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 18. iddianın bu kısmı yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
7) Mahkeme kararının 20. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının incelenmesi;
Davacı şirket tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesinde yer alan, yüklenicinin kapasite raporu, hizmet yeri yeterlilik belgesi ve iş yeri açma izin belgesi gibi belgeleri idareye sunmaları gerektiği yönündeki düzenlemenin, İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterlerinin düzenlendiği 7. maddesi ile çeliştiği ileri sürülmüştür.
İdari Şartname’nin 7.5.2. maddesinde, söz konusu belgelerin isteklilerce teklifleri ile birlikte idareye sunulması gerektiği açıkça ifade edildiğinden, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımda aranan yeterlik kriterlerinden olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Sözleşme Tasarısı’nın itiraza konu olan maddesinde ise, sözleşmeyi imzalayacak olan yüklenicinin sunması gereken birtakım belgelerin belirtildiği anlaşıldığından, ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenen belgeler ile sözleşmenin sunulması esnasında sunulması gereken belgelerin farklılık göstermesinin çelişkiye sebebiyet vermediği açıktır.
Bununla birlikte, davacı şirket tarafından her ne kadar, yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen söz konusu belgelerin sözleşme aşamasında istenemeyeceği ileri sürülmüş ise de, sözleşme kapsamında kullanılabilecek mutfağın ihalenin sonuçlanmasından sonra, başka bir anlatımla ihale uhdesinde kalan firma belirlendikten sonra bilinebileceği dikkate alındığında, söz konusu düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 20. iddia yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
7) Mahkeme kararının 21. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının incelenmesi;
Teknik Şartname’nin 12 no’lu ek tablosunda, hastanelerin diyet hastaları farklılık gösterdiğinden diyet ara öğün sayısında diyetisyen veya idarenin takdiri ile değişiklik yapılabileceği yönünde düzenlemeye yer verildiği, davacı şirket tarafından ise söz konusu düzenlemenin sağlıklı teklif vermeyi zorlaştırdığı ileri sürülmüştür.
İhale dokümanı bir bütün olarak incelendiğinde, sunulacak yemeklerin, gramaj, miktar ve çeşitlerinin idarece açıkça belirtildiği, basiretli birer tacir olmaları beklenen isteklilerce, tekliflerin hazırlanması aşamasında idarece yapılan düzenlemeler dikkate alınarak eşit şartlarda teklif sunmalarına engel bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
İtiraza konu edilen ve diyetisyen veya idarece diyet ara öğün çeşidi ile kap sayısında değişiklik yapılabileceği yönündeki düzenlemede, hastanelerde diyet yemek ihtiyacı bulunan hasta sayısının her zaman aynı olması beklenemeyeceğinden bu düzenlemenin idarenin ihtiyaçlarına uygun olarak sözleşme konusu işin ifa edilmesine yönelik olduğu açıktır.
Bununla birlikte, söz konusu çeşit ve kap sayılarında değişiklik yapılması durumunun, yükleniciye ek maliyet getirmeyen ve benzer maliyet ile niteliklere sahip ara öğünlerle değiştirilmesi hâlinde yükleniciler açısından sözleşmenin ifasını zorlaştırabileceğinden bahsedilemeyecektir. Bunun dışında, yüklenicilere ek maliyet gerektiren durumların ancak sözleşme kapsamında yapılacak iş artışları ile söz konusu olacağı dikkate alındığında, itiraza konu edilen düzenlemenin sağlıklı teklif vermeye engel teşkil etmediği açıktır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun 21. iddia yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24 ve 25. iddialar ile 18. iddianın bir kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine dair kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1, 2, 4, 10, 11, 15, 20 ve 21. iddialar ile 18. iddianın bir kısmı bakımından dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine dair kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısımlar yönünden de DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasındaki davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Kullanılmayan …TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Davalı idare tarafından yapılan …TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harçlarının taraflara ayrı ayrı iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.