Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/4425 E. , 2023/1388 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4425
Karar No:2023/1388
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yönetim ve Çağrı Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği’nce 28/06/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “ALO 144 Sosyal Yardım Hattı, ALO 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usûlünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usûllerinin anılan Kanun’da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği; idarelerin söz konusu Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu;
Aynı zamanda, pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiğinin açık olduğu;
Uyuşmazlıkta, ihale konusu işin, iletişim merkezi hizmet alım işi olduğu, 4734 sayılı Kanun’da pazarlık usûlüyle ihaleye çıkılmasına ilişkin düzenlenen durumların söz konusu ihalede bulunmadığı, pazarlık usûlüyle belli sayıda davetli çağrılarak yapılan ihalede rekabet ortamının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından ve ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması için açıklık ve rekabetin sağlanması kamu yararı gereği olduğundan, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin dava konusu ihalenin pazarlık usûlü ile yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davaya konu iletişim merkezi işi 30/06/2022 tarihinde sona ereceğinden yeni bir ihaleye çıkılması gerektiği ve bu kapsamda “ALO 144 Sosyal Yardım Hattı, ALO 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alımı İhalesi”nin 23/05/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle yapılmasına karar verildiği, davacı şirketin de söz konusu ihaleye davet edildiği ve dava dışı üçüncü bir şirketle oluşturduğu iş ortaklığı üzerinden ihaleye teklif verdiği, dava dışı pilot ortak tarafından sunulan özel sektör iş deneyim belgesi ile ilgili sunulması gereken hizmet kapsamında düzenlenmiş faturalar ile hizmet dökümleri sunulmadığından bahisle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karara yönelik söz konusu iş ortaklığı tarafından şikâyet-itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, söz konusu süreç nedeniyle sözleşme imzalanamayacağından ve mevcut iş 30/06/2022 tarihinde sona ereceğinden işin önemi gereği ivedilikle bir ihale yapılmasının zorunlu olduğu, iletişim merkezinde aile, kadın, çocuk, engelli, yaşlı, şehit yakınları ile gaziler ve gazi yakınlarına yönelik hizmetlere ilişkin çağrıların değerlendirildiği, rehberlik ve danışmanlık hizmeti sunulduğu, 7 gün 24 saat esasına göre hizmet verildiği, dolayısıyla işin acilen yapılması, herhangi bir sekteye uğratılmaması gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında ivedilik şartının gerçekleştiği, ihaleye mevzuatın yeterli gördüğü sayıda davetlinin çağrıldığı ve rekabet ortamının oluştuğu, davaya konu ihalenin 23/05/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleden daha uygun bir bedelle sonuçlandığı, ayrıca davacının itirazı dava konusu ihalenin pazarlık usûlüyle yapılmasına değil ihaleye davet edilmemesine yönelik olduğu hâlde mahkemece davacının itirazı doğrultusunda inceleme yapılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ihaleye katılma talebiyle yaptığı başvurusuna cevap verilmediği, ihalenin nerede, nasıl ve hangi koşullarda yapıldığını bilmemeleri nedeniyle ihaleye katılamadıkları, bu nedenle ihalede katılımın artması ve rekabet ortamı oluşması önem arz ettiğinden şirketlerinin ihaleye davet edilmemesinin rekabeti sınırlandırdığı, kamunun zarara uğradığı, ayrıca pazarlık usûlüyle ihale yöntemine ancak 4734 sayılı Kanun’da belirtilen özel durumlarda başvurulabileceği, idarenin hangi durumların önceden öngörülemeyen olaylar olduğu ve ivedi olarak yapılması gerektiği hususundaki takdir yetkisini keyfi olarak kullanamayacağı, ihalenin pazarlık usûlüyle yapılmasının gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği’nce 11/03/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle elektronik ihale yöntemiyle .. ihale kayıt numaralı “33 Ay Süreli ALO 144 Sosyal Yardım Hattı, ALO 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu işe ait ihale dokümanına yönelik dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine … tarih ve… sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı ile ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ihale Kurul tarafından iptal edildiğinden söz konusu iletişim merkezi hizmet alımı işi ihalesi (… ihale kayıt numaralı) 3 ay süreli olarak 23/05/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmiştir. Davacı şirket anılan ihaleye davet edilmiş ve dava dışı bir şirketle oluşturduğu iş ortaklığı üzerinden teklif vermiştir. Söz konusu teklif, beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Anılan karara yönelik şikâyet-itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan sözleşme imzalanamamıştır.
Yeni bir iletişim merkezi hizmet alımı ihalesi yapma ihtiyacı doğduğundan 28/06/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle … ihale kayıt numaralı davaya konu iletişim merkezi hizmet alımı işi ihalesi 2 ay süreli olarak gerçekleştirilmiş, davacı şirket anılan ihaleye davet edilmemiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.”; “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin son fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.
Dava dosyasının, 22/12/2022 tarihli ara kararımıza verilen cevabın ve Dairemizin E:2022/4999, E:2023/32 ile E:2023/308 sayılı dosyalarının birlikte incelenmesinden, “Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alımı İşi”nin ilk olarak 11/03/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle ihalesinin yapıldığı, ancak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından ihalenin iptal edildiği;
Bunun üzerine Alo 144 sosyal yardım hattı ve Alo 183 sosyal destek hattı ile teknik yardım ve beyaz masa iletişim merkezinde aile, kadın, çocuk, engelli, yaşlı, şehit yakınları ile gaziler ve gazi yakınlarına yönelik hizmetlere ilişkin çağrıların değerlendirildiği, Bakanlığın görev alanı kapsamında yer alan hizmetler ile ilgili rehberlik ve danışmanlık hizmeti sunulduğu, 7 gün 24 saat esasına göre hizmet verildiğinden bahisle anılan iş için 23/05/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle ihaleye çıkıldığı, davacının da ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından söz konu ihaleye yönelik şikâyet-itirazen şikâyet yollarına başvurulması nedeniyle sözleşme imzalanamadığı;
Yeni bir iletişim merkezi hizmet alımı ihalesi yapma ihtiyacı doğduğundan 28/06/2022 tarihinde tekrar 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle dava konusu ihaleye çıkıldığı ve davacı şirketin basiretli bir tacir olma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle işbu ihaleye davet edilmediği;
11/03/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ihalenin, itirazen şikâyet başvurusu üzerine iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Dairemizin 23/03/2023 tarih ve E:2023/32, K:2023/1386 sayılı kararı neticesinde kesinleştiği, 23/05/2022 tarihinde pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ihaleye yönelik davacı şirketin de ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kurul kararına karşı ise dava açılmadığı anlaşılmaktadır.
Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
İlk olarak 11/03/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu işe ilişkin ihalenin Kurul tarafından iptal edilmesi; hâlihazırda yürütülen iletişim merkezi hizmeti işinin 30/06/2022 tarihinde sona erecek olması ve ihaleye konu işin aile, kadın, çocuk, engelli, yaşlı, şehit yakınları ile gaziler ve gazi yakınlarına yönelik hizmetlere ilişkin çağrıların değerlendirilmesi, Bakanlığın görev alanı kapsamında yer alan hizmetler ile ilgili rehberlik ve danışmanlık hizmeti sunulması ve söz konusu hizmetin 7 gün 24 saat esasına göre verilmesi hususları birlikte dikkate alındığında ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartların bulunduğu anlaşıldığından, davaya konu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalenin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.