Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4329 E.  ,  2022/4797 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4329
Karar No:2022/4797

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İthalat İhracat Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü’nce 09/08/2021 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “Karayolları 3. (Konya) Bölge Müdürlüğü 31 (Afyonkarahisar) ve 32 (Akşehir) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 20/04/2022 tarih ve 2022/UY.I-518 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının davacı tarafından ileri sürülen iddialar yönünden ayrı ayrı incelendiği; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi … Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesinden, “Kamyon(Amortisman)” analiz girdisi fiyatının tevsiki için kendi malı olan kamyonun satın alma bedelinin kullanıldığı, bu bedelin idare tarafından verilen analiz formatındaki katsayılar ile çarpıldığı ve hesaplanan tutarların açıklama kapsamında kullanıldığı, isteklinin açıklamada yer verdiği kamyonun kendi malı olduğu hususunu tevsik eden belgelerin de açıklama kapsamında sunulduğu, açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.17’nci maddesine uygun olduğu,
İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin düzenlendiği, bu kapsamda söz konusu maddede yer alan araçların isteklinin kendi malı olması durumunda fiyat dışı unsur olarak 1 puan ekleneceği, söz konusu düzenlemenin fiyat dışı unsur puanının belirlenmesine yönelik olduğu, fiyat dışı unsurun belirlenmesi ile aşırı düşük teklif değerlendirme işlemlerinin birbirinden farklı olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak isteklilerin idarece gönderilen analiz formatlarına uygun açıklama yapmalarının yeterli olduğu, istekli tarafından da bahse konu araçlar için analiz formatlarına uygun açıklama yapıldığı,
İhale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin saatlik tutarının 15,90 TL olduğu, anılan istekli tarafından sunulan analizlerde saatlik işçilik girdileri için 15,90 TL fiyat öngörüldüğü,
Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin açıklama kapsamında kullanılmadığı,
Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdi cins, ölçü birimi ve miktarlar ile idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde verilen analizlerde yer alan girdi cins, ölçü birimi ve miktarların aynı olduğu, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde sorgulamaya konu iş kalemleri için belirlenen açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdilerine göre açıklama yapılması yükümlülüğü doğrultusunda hareket edildiği, analizlerde kâr oranı ve genel giderin gösterildiği, aynı analiz girdileri için farklı iş kalemlerinde farklı fiyatların kullanılmadığı, açıklama istenilen nakliye analiz girdilerine ilişkin hesabın idare tarafından belirlenen nakliye formülleri ve mesafeler dikkate alınmak suretiyle yapıldığı, K katsayısı olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2021 yılı rayicinin kullanıldığı, açıklamada kullanılan diğer rayiçlerin de güncel olduğu, açıklama kapsamında sunulan analizlerde hangi kamu kurum ve kuruluşunun kâr ve genel gider hariç birim fiyatının kullanıldığının belirtildiği, açıklama istenilmeyen analiz girdileri için miktar ve birim fiyatın belirtildiği ve analizlerde herhangi bir aritmetik hata yapılmadığı,
Sorgulamaya konu iş kalemlerinde yer alan açıklama istenilecek mazot analiz girdisinin ölçü biriminin “kg” olduğu, söz konusu analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2021 yılı rayiç fiyatı olan 6,54 TL/kg birim fiyatın kullanıldığı anlaşıldığından, kamu kurum fiyatı kullanılarak yapılan fiyat tevsik işleminin uygun olduğu, kaldı ki söz konusu tutarın ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların % 90’ının altında olmadığı,
Sonuç olarak, anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmakla, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
… Pet. Harf. İnş. Nak. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesinden, “Kamyon(Amortisman)” analiz girdisi fiyatının tevsiki için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinde yer alan birim fiyatların kullanıldığı, bu fiyatların idare tarafından verilen analiz formatındaki katsayılar ile çarpıldığı ve hesaplanan tutarların açıklama kapsamında kullanıldığı, üçüncü kişiden alınan fiyat teklifleri ile fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden diğer tevsik edici belgelerin de açıklama kapsamında sunulduğu, açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.17’nci maddesine uygun olduğu,
Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinde tarih bilgisinin bulunduğu, sunulan fiyat tekliflerinin ihale üzerinde bırakılan istekli ve ihale konusu işe ilişkin olarak düzenlendiği, fiyat tekliflerinde yer alan birim fiyatın KDV hariç iş yeri teslim fiyatı olduğu, fiyat teklifleri üzerine meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarenin yazılarak imzalandığı ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelendiği/mühürlendiği, fiyat teklifleri üzerinde fiyat teklifini veren şirketin kaşe ve imzasının yer aldığı, fiyat teklifini imzalayanların teklif vermeye yetkili olduğu, fiyat teklifi ile birlikte sunulan bilgi ve belgeler ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet adresi (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden yapılan sorgulama sonucu elde edilen bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde, fiyat tekliflerini veren şirketin teklife konu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, fiyat tekliflerinin dayanağı Ek-O.6 numaralı satış tutarı tespit tutanaklarının kamu ihale mevzuatında ifade edildiği şekliyle son veya bir önceki geçici vergi dönemine ilişkin olarak düzenlendiği, tutanaklarda ağırlıklı ortalama birim satış tutarının tespitinde esas alınan faturalara (fatura tarihi, fatura seri ve sıra numarası, alıcı veya alıcılara ilişkin bilgiler, faturaya konu mala ilişkin bilgiler, satış miktarı, satışa ilişkin birim fiyat ve fatura tutarı), toplam satış miktarına, toplam satış tutarına ve ağırlıklı ortalama birim satış tutarına ilişkin bilgilere yer verildiği, bu veriler ışığında fiyat teklifini veren tüzel kişiler tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen teklife konu girdi miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığının anlaşıldığı,
İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin düzenlendiği, bu kapsamda söz konusu maddede yer alan araçların isteklinin kendi malı olması durumunda fiyat dışı unsur olarak 1 puan ekleneceği, söz konusu düzenlemenin fiyat dışı unsur puanının belirlenmesine yönelik olduğu, fiyat dışı unsurun belirlenmesi ile aşırı düşük teklif değerlendirme işlemlerinin birbirinden farklı olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak isteklilerin idarece gönderilen analiz formatlarına uygun açıklama yapmalarının yeterli olduğu, istekli tarafından da bahse konu araçlar için analiz formatlarına uygun açıklama yapıldığı,
İhale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin saatlik tutarının 15,90 TL olduğu, anılan istekli tarafından sunulan analizlerde saatlik işçilik girdileri için 15,90 TL fiyat öngörüldüğü,
Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerde yer alan girdi cins, ölçü birimi ve miktarlar ile idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde verilen analizlerde yer alan girdi cins, ölçü birimi ve miktarların aynı olduğu, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde sorgulamaya konu iş kalemleri için belirlenen açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdilerine göre açıklama yapılması yükümlülüğü doğrultusunda hareket edildiği, analizlerde kâr oranı ve genel giderin gösterildiği, aynı analiz girdileri için farklı iş kalemlerinde farklı fiyatların kullanılmadığı, açıklama istenilen nakliye analiz girdilerine ilişkin hesabın idare tarafından belirlenen nakliye formülleri ve mesafeler dikkate alınmak suretiyle yapıldığı, K katsayısı olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2021 yılı rayicinin kullanıldığı, açıklamada kullanılan diğer rayiçlerin de güncel olduğu, açıklama kapsamında sunulan analizlerde hangi kamu kurum ve kuruluşunun kâr ve genel gider hariç birim fiyatının kullanıldığının belirtildiği, açıklama istenilmeyen analiz girdileri için miktar ve birim fiyatın belirtildiği ve analizlerde herhangi bir aritmetik hata yapılmadığı,
Sorgulamaya konu iş kalemlerinde yer alan mazot analiz girdisi için 6,5147 TL/kg fiyatın kullanıldığı, bu itibarla mazot analiz girdisine yönelik olarak yapılan açıklamanın mevzuata uygun olduğu,
Sonuç olarak, anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmakla, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Anılan istekliler tarafından beyan edilen imza sirkülerindeki imza beyanı, noterlik adı, yevmiye numarası ve yevmiye tarihi bilgilerinin, idareye sunulan belge ile uyuşmadığı, şirket görevlilerine ve şirket yetkililerine ilişkin olarak beyan edilen bilgilerin Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen son durum ile uyuşmadığı, şirket ortaklarının T.C. kimlik numaralarının Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanmadığı, kimlik numaralarının teyit edilemediği, beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin son durumu göstermediği, ortaklık ve yönetimdeki görevlilere ilişkin beyanların MERSİS sistemi ile uyuşmadığı iddialarının değerlendirilmesinden, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet adresi (https://www.ticaretsicil.gov.tr/) üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, sunulan bilgilerde ihale tarihi (09/08/2021) itibarıyla herhangi bir farklılığın bulunmadığı,
İddia edilenin aksine belgelerin/bilgilerin elektronik ortamda beyan edilmediği, ayrıca başvuruya konu ihalenin elektronik ihale olmadığı, dolayısıyla ihale dokümanı kapsamında yeterlilik bilgileri tablosunun yer almadığı,
Öte yandan, istekliler tarafından teklif zarfı kapsamında son durumu göstermek üzere sunulan belgeler ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmî internet adresi (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden haricen yapılan sorgulama neticesinde ulaşılan bilgiler bir arada değerlendirildiğinde; sunulan belgelerin ortaklık ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir nitelikte olduğu ve ortakların T.C. kimlik numaralarının bulunduğu görüldüğünden dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Anılan istekliler tarafından sunulan iş denetleme belgesine sahip ortağın, son bir yıldır kesintisiz olarak şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve şirketi temsil ve ilzama yetkili olması şartlarını haiz olmadığı, sunulan belgenin konusunun benzer iş tanımına uygun olmadığı, ilgili kısımlar ayrıştırıldığında istenilen iş deneyim tutarının karşılanmadığı, istekliler tarafından, ortaklık tespit belgesine ilişkin bilgilerin hatalı olarak beyan edildiği iddialarının değerlendirilmesinden, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli … Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli … A.Ş. tarafından başvuruya konu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılan belgelerin, başvuru sahibi isteklinin iddiasının aksine tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortaklarına ait olarak düzenlenen iş denetleme belgesi olmadığı, söz konusu belgelerin tüzel kişiliğe ait olarak düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, her iki istekli tarafından kullanılan iş deneyim belgelerine konu işlerin esaslı unsurunun “A/V Grubu işler” olduğu, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgelerinin ihale konusu işe ve/veya benzer işe uygun olduğu, diğer taraftan anılan iş deneyim belgelerinin güncellenmemiş tutarlarının (70.975.002,02 TL ve 91.061.239,09 TL) şikâyete konu ihalede her iki istekli açısından istenilen asgari iş deneyim tutarını (35.034.353,76 TL ve 35.625.926,00 TL) karşıladığı ve anılan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanarak teyit edilebildiği görüldüğünden dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Anılan istekliler tarafından beyan edilen bilanço ve ciro bilgilerinin ilgili yeterlik kriterlerini karşılamadığı iddiasının değerlendirilmesinden, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli … Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli … A.Ş.nin 2020 yılına ait bilanço ve gelir tablosu bilgileri incelendiğinde, söz konusu isteklilere ait cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ihale dokümanında düzenlenen oranları karşıladığı, diğer taraftan bahse konu isteklilerin teklif fiyatları dikkate alındığında, 2020 yılı toplam ciro tutarının teklif ettikleri bedelin %25’inden fazla olduğu görüldüğünden dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Anılan istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektubunda işin adı, idarenin adı, firma adı ve banka adı bilgilerinin hatalı olduğu, beyan edilen geçici teminat ile sunulan geçici teminat bilgileri arasında farklılıklar olduğu iddialarının değerlendirilmesinden, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli … Ltd. Şti. tarafından geçici teminat mektubunun teklif zarfı içerisinde sunulduğu, sunulan teminat mektubunda idarenin, ihale konusu işin adının ve isteklinin ticaret unvanının doğru bir şekilde yazıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli … A.Ş. tarafından geçici teminat mektubu ayırt edici numarasının sunulmayacak belgeler tablosunun ilgili kısmında beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada anılan teminat mektubunun ihale konusu işe ve söz konusu istekli adına yönelik düzenlendiği görüldüğünden, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı idare tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi istekli … Pet. Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli … Pet. Harf. İnş. Nak. Tem. İth. İhr. San. Tic. A.Ş.’nin sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, anılan istekliler tarafından beyan edilen imza sirkülerindeki imza beyanı, noterlik adı, yevmiye numarası ve yevmiye tarihi bilgilerinin, idareye sunulan belge ile uyuşmadığı, şirket görevlilerine ve şirket yetkililerine ilişkin olarak beyan edilen bilgilerin Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen son durum ile uyuşmadığı, şirket ortaklarının T.C. kimlik numaralarının Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanmadığı, kimlik numaralarının teyit edilemediği, beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin son durumu göstermediği, ortaklık ve yönetimdeki görevlilere ilişkin beyanların MERSİS sistemi ile uyuşmadığı, iş denetleme belgesine sahip ortağın, son bir yıldır kesintisiz olarak şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve şirketi temsil ve ilzama yetkili olması şartlarını haiz olmadığı, sunulan belgenin konusunun benzer iş tanımına uygun olmadığı, ilgili kısımlar ayrıştırıldığında istenilen iş deneyim tutarının karşılanmadığı, istekli tarafından, ortaklık tespit belgesine ilişkin bilgilerin hatalı olarak beyan edildiği, bilanço ve ciro bilgilerinin ilgili yeterlik kriterlerini karşılamadığı, geçici teminat mektubunda işin adı, idarenin adı, firma adı ve banka adı bilgilerinin hatalı olduğu, beyan edilen geçici teminat ile sunulan geçici teminat bilgileri arasında farklılıklar olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.