Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/4010 E.  ,  2022/5412 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/4010
Karar No:2022/5412

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Katı Atıkları Ayıklama Enerji Değerlendirme Bilgisayar İnş. Nak. ve Taah. Yemek San. ve Tic. A.Ş. tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Evsel Atıkların Transfer Hizmet Alım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirketçe yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin, Teknik Şartname’nin 6.22. maddesinde, yüklenicinin bu iş ile ilgili her türlü iş ve işlemlerin yürütülmesi ve idare ile iletişimi sağlamak üzere 2 (iki) çevre mühendisi ve 2 (iki) formen çalıştıracağı, mühendise brüt asgari ücretin %164’ünden, formene brüt asgari ücretin %115’inden az ücret ödemeyeceğinin belirtildiği, yüklenicinin çalıştırdığı personelin her türlü güvenlik tedbirlerini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın bu konu ile ilgili çıkarttığı 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri ve yönetmelikler çerçevesinde sağlamakla yükümlü olduğu, ancak ihale dokümanında personelin tam zamanlı veya kısmi zamanlı çalıştırılacağının düzenlenmediği, diğer taraftan anılan personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 46. maddesinde fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayılar için a1: 0,00 a2: 0,02 b1: 0,40 b2: 0,26 c: 0,32 şeklindeki düzenlemenin anılan personelin tam zamanlı çalıştırılması durumunda a1 katsayısının kullanılmaması sebebiyle mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına yönelik yapılan incelemede;
İhale dokümanında, ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin kriterlere yer verildiği, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanacağının belirtildiği ve söz konusu hesaplamanın 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre yapılacağı, bu kapsamda çalışacak personele ilişkin fiyat farkı hesaplamasında a1 katsayısının “0,00” a2 katsayısının “0,02” olarak düzenlendiği, a1 katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil ettiği, a2 katsayısının ise haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil ettiği, çalışacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, fiyat farkına ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenleme ile a1 katsayısı yerine a2 katsayısının belirlenmiş olmasının mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bahse konu iddianın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, İdari Şartname’nin 25. maddesi ile Teknik Şartname’nin 7.4. maddesinde belirtilen araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede;
İhale konusu işin Ankara ili sınırları içerisinde oluşan atıkların tekniğine uygun olarak Mamak ve Sincan Katı Atık Düzenli Depolama ve Bertaraf Tesislerine sözleşmede belirtilen süre ile taşınması işi olduğu, söz konusu hizmet alımı işinde, taşınacak atıkların ağırlıklarına göre ton birimi üzerinden tekliflerin oluşturulacağı, bu çerçevede iddiaya konu edilen denetim, acil müdahale ve vidanjöre ait motorlu taşıtlar vergisi, zorunlu trafik sigortaları, amortisman, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik giderleri, araç takip sistemi giderleri, akaryakıt, akaryakıt katkısı giderlerinin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından bu unsurların ilgili iş kaleminin fiyatına yansıtılarak teklif fiyatına dahil edilebileceği, dolayısıyla anılan maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı şirketin, Teknik Şartname’nin 11. maddesinde yer alan düzenlemenin, belirsizliğe sebebiyet vereceği, Teknik Şartname’nin 7. maddesinde belirtilen araçlar için yaş ve model şartı belirlenmesinin isteklilerin eşit şartlarda fiyat vermesini engeller nitelikte olduğu ve işin büyüklüğü nedeniyle ihalenin kısmi teklife açık olmamasının ihaleye katılım ve rekabeti engelleyeceği yönündeki iddiaları yönünden yapılan incelemede ise;
Davacı şirketin Teknik Şartname’nin 11. maddesinde yer alan idarenin taahhüdü altındaki işler için idareye de ceza kesilmesi hâlinde, idareye kesilen ceza tutarı, yükleniciye kesilen ceza tutarından fazla ise aradaki farkın da yükleniciye rücu edileceği şeklindeki düzenlemenin mevzuatta yeri olmadığı ve anılan Şartname’nin 7. maddesinde yer verilen çekici ve semitreylere ilişkin yaş ve model şartı belirlenmesinin isteklilerin eşit şartlarda fiyat vermesini engeller nitelikte olduğu yönündeki ihale dokümanına yönelik iddialarının ihale dokümanının edinildiği 10/01/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden (14/01/2022) üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilebileceği, olayda, en geç 11/01/2022 tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken, anılan iddialara davacı şirket tarafından bu süre geçtikten sonra 20/01/2022 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği, diğer yandan, davacı şirketin ihalenin kısmi teklife açık olmamasının ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği yönündeki İdari Şartname’nin 20. maddesinde yer alan düzenlemeye yönelik iddiasının ise ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin ihale ilanının yayımlandığı gün olan 13/12/2021 tarihi olduğu, anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre içerisinde başvuru yapılmadığı dikkate alındığında, davacının söz konusu iddialarının süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirket tarafından, ihale dokümanının mevzuata uygun hazırlanmaması nedeniyle ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği, tekliflerin oluşturulmasında ve sözleşmenin uygulanmasında belirsizliğe neden olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.