Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3963 E.  ,  2023/309 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3963
Karar No:2023/309

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı- …
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Dayanıklı Tüketim Mamülleri Mobilya Kuyumculuk Tekstil İnşaat Nakliyat Tarım Mühendislik Taşımacılık Turizm ve Seyahat Acenteliği Temizlik Hizmetleri Madencilik Gıda İlaç ve Ecza Deposu Tıbbi Aletler ve Malzemeleri Bilgisayar ve Otomasyon Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adana Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nca 12/02/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle ve elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne Bağlı 4 Adet Okul İkmal İnşaatı” ihalesinin “Sarıçam İlçesi Kılıçlı Mahallesi 16 Derslikli Ortaokul İkmal İnşaatı”na ilişkin 3. kısmına ve “Sarıçam İlçesi Eğeciuşağı Mahallesi İlkokul Prefabrik Bina İkmal İnşaatı”na ilişkin 4. kısmına teklif veren davacı şirketin, geçici teminat mektubunun aslı yerine fotokopisini sunduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/08/2020 tarih ve 31224 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin ihalenin üzerine kalmayacağını düşünerek geçici teminat mektuplarını bankaya iade etmesi nedeniyle söz konusu teminat mektuplarının asıllarını davalı idareye sunamaması üzerine tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, söz konusu kararın ihalenin 4. kısmında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin değişmesine neden olarak ihale kararını etkilediği gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği, bu gerekçeyle yasaklama kararı verilemeyeceği, böyle bir yorumun 4734 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihalelere katılan isteklilerin sunmaları zorunlu olan bilgi ve belgeleri sunamadıkları her durumun ihale kararlarını etkileyebilecek nitelikte birer davranış oldukları ve yasaklama kararlarına gerekçe olabileceği sonucunu doğuracağı, böyle bir sonucun ise sözü edilen mevzuatın gerek ruhuna gerek lafzına aykırı bir yorum olacağı ve hukuka aykırı neticelere sebebiyet verebileceği, bununla birlikte davacı şirketin isteklileri tereddüde düşürdüğüne, katılımı engellediğine, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak suretiyle rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunduğuna ilişkin dava dosyasında herhangi bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı göz önüne alındığında davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, elektronik tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklifleri uygun görülen en avantajlı 1. ve 2. teklif sahiplerinden beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgeleri sunmalarının talep edildiği, davacı şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen 27.000,00-TL tutarındaki geçici teminat mektubunun sunulamadığı, bu durumdan ihale komisyonu kararının doğrudan etkilendiği ve davaya konu ihalenin 4. kısmında ekonomik açıdan en avantajlı 2. isteklinin değişmesine neden olduğu, bu değişikliğin idareden kaynaklanmadığı, isteklinin beyan ettiği belgeleri idareye sunamamasından kaynaklandığı, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60/A maddesinin onuncu fıkrasında geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca işlem yapılacağı kuralına yer verildiği, davacı şirketin geçici teminat mektubunu bankaya iade ettiğinden fotokopi teminat mektubu sunmasının ekonomik açıdan en avantajlı 2. isteklinin değişmesine neden olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (b) bendi uyarınca ihale kararını etkileyebilecek davranışta bulunmak fiili olduğunun açık olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Adana Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’nca 12/02/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle ve elektronik ihale yöntemiyle “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğü’ne Bağlı 4 Adet Okul İkmal İnşaatı” ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket, söz konusu ihalenin “Sarıçam İlçesi Kılıçlı Mahallesi 16 Derslikli Ortaokul İkmal İnşaatı”na ilişkin 3. kısmına ve “Sarıçam İlçesi Eğeciuşağı Mahallesi İlkokul Prefabrik Bina İkmal İnşaatı”na ilişkin 4. kısmına teklif vermiş ve 4. kısma yönelik teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
“Yeterlik Bilgileri Tablosu”nda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden belgelerin sunulmasının istenilmesi üzerine davacı şirket tarafından … tarih ve … sayılı dilekçe ekinde ibraz edilen belgeler arasında 27.000,00-TL tutarlı geçici teminat mektubu yer almadığından … tarih ve … sayılı yazı ile söz konusu geçici teminat mektubunun 21/02/2020 tarihi mesai bitimine kadar sunulması istenilmiştir.
Davacı şirket … tarih ve … sayılı dilekçesinde, davaya konu ihalenin “Sarıçam İlçesi Kılıçlı Mahallesi 16 Derslikli Ortaokul İkmal İnşaatı”na ilişkin 3. kısmı için sunduğu 27.000,00-TL tutarındaki geçici teminat mektubunu ihalede resmî olmayan açıklamalarda 10. sırada olması ve iş hayatındaki anlık ihtiyaçlar nedeniyle 17/02/2020 tarihinde bankaya iade ettiğini beyan etmiş ve dilekçe ekinde söz konusu geçici teminat mektubunun fotokopisini sunmuştur.
… tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı ile, 27.000,00-TL tutarındaki geçici teminat mektubunun fotokopi olarak sunulduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine; ayrıca istekli tarafından söz konusu geçici teminat mektubunun aslının sunulmadığı görüldüğünden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
25/08/2020 tarih ve 31224 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İçişleri Bakanlığı işlemi ile de, geçici teminat mektubunun aslı yerine fotokopisi sunulduğundan bahisle davacı şirket hakkında bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik İhale” başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde, işlem tarihi itibarıyla, “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17’nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” kuralı yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik kuralının uygulanmasına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan … tarih ve … sayılı kararda, elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile “düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek” olarak tanımlanan “düzenleme”, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. “Kural işlemler” (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süre boyunca uygulanan idarî yaptırımı ifade etmektedir.
Anayasa’nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa’nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi incelendiğinde, Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen yaptırımın uygulanması öngörülen yasak fiil ve davranışların; hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek; isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek; alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek; 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak şeklinde tahdidî olarak sayıldığı görülmektedir.
Belirtilen bu fiillerin işlenmesi hâlinde Kanun’un 17. maddesi uyarınca ihaleden yasaklama yaptırımının uygulanması gerekmekte olup, “idarî yaptırım (ceza)” niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kuralların düzenlenmesinde kanunilik ilkesinin dikkate alınması gerekmektedir.
Söz konusu ilke, Anayasa’nın 38. maddesinde, “kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz…” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde “suç ve cezada kanunilik ilkesi” başlığı altında düzenlenmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak fiilin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından öngörülen düzenlemelerin kanunilik ilkesine aykırı olmaması, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir.
İhalelerde bulunulması yasak olan fiil ve davranışlar Kanun’un 17. maddesinde düzenlendiğinden, yasaklamaya ilişkin uygulamanın anılan Kanun hükmü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
Dava konusu işleme dayanak teşkil eden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesi ile … tarih ve … sayılı Kurul kararında, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 21. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektubunu (asıllarını) idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun’un 17. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi öngörülmüştür. Böylece, söz konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararı ile anılan fiil, ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarelere niteleme imkânı tanınmaksızın ve somut olayın şartları ve mâkûl bir sebebi bulunup bulunmadığından bağımsız olarak mutlak bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmiş, dava konusu düzenleyici idarî işlemler ile ihalelerden yasaklamaya ilişkin fiil ve davranışları belirleyen Kanun hükmünün kapsamı ve çerçevesi genişletilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” kuralı ile … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının “Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine” ilişkin kısmının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Dairemizce 09/03/2021 tarih ve E:2020/3648 sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, söz konusu karara yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14/06/2021 tarih ve 2021/448 YD İtiraz No’lu kararı ile reddedilmiştir.
Bu itibarla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile … tarih ve … sayılı Kurul kararında, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer alan açık düzenlemelerden farklı yeni bir durum belirlendiği ve düzenleyici işlemlerin Kanun’u aşan nitelikte kurallar içerdiği anlaşıldığından, söz konusu düzenlemeler esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 24/01/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.