Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/37 E. , 2022/474 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/37
Karar No:2022/474
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yol İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü’nce 18/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Isparta-Keçiborlu Yolu Çünür Yeni Otogar Köprülü Kavşağı ve Bağlantı Yolları Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 18/08/2021 tarih ve 2021/UY.I-1545 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, “ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen şirket ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki; 1) Teklif dosyaları kapsamında sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin gerekli bilgileri içermediği, ilgili gazetelerdeki bilgilerin pay defterleri ve ortaklık durum belgesindeki bilgilerle uyuşmadığı, 2) Ortaklık durum belgesinin ilan tarihinden önce hazırlandığı, tüzel kişiliğin yarısından fazlasına sahip olan ortağın bir yıldır yönetimde görevli olmadığı, 3) Vekâletnamelerin geçersiz olduğu, zira vekâletname verilirken kullanılan imza sirkülerinin güncel olmadığı, 4) Sunulan Ticaret Sicili: Gazetelerinde ortakların T.C. kimlik numaralarının, vergi kimlik numaralarının, ortaklık oranlarının bulunmadığı, bulunanların ise yanlış yazıldığı, 5) Sunulan geçici teminat mektubu ile beyan edilen geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, mektubun imzasız ve kaşesiz olduğu, işin adının yanlış yazıldığı, imzalayanların yetkili olup olmadığının teyit edilmediği, 6) İhale dosyasındaki belgelerin İdari Şartname’ye uygun sunulmadığı, 7) Belgelerin İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” maddesine aykırı sunulduğu, belgelerin düzenlendiği ve noter tarafından onaylandığı tarihin ilan tarihinden önce olduğu, söz konusu belgelerde yer alan meslek mensubu kaşesinin hatalı olduğu ve söz konusu meslek mensubunun imza yetkisinin bulunmadığı, anılan istekli tarafından sunulan bazı belgelerin idarece “aslı görülmüştür” şeklinde kaşelendiği ancak söz konusu belgelerin ilan tarihinden önce düzenlenmiş olduğu, belgeler internet üzerinden teyit edilemediğinden belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu, 8) Bilanço ve iş hacmine ilişkin belgelerin İdari Şartname’de istenen şartları karşılamadığı, 9) İdarece verilen miktarlar düşürülmek suretiyle fiyat avantajı sağlandığı, değiştirilen miktarların ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetveli ile uyumlu olmadığı, 10) Banka referans mektuplarının banka yetkililerinin imzasını taşımadığı, 11) İdarece istenen asıl evrakların bazılarının fotokopi olarak sunulduğu, 12) İş deneyim belgelerine konu işlerin benzer iş tanımına uygun olmadığı, benzer işe uygun olan kısımların ayrıştırılması sonucunda ise asgari iş deneyim oranının karşılanmadığı, alt yüklenici iş deneyim belgesine ait alt yüklenicinin yaptığı işlerin damga vergisinin ödenmediği, 13) Söz konusu istekliler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, 14) Çimento bedeli ile kum ve kırmataşın iş yerine taşınması, çimentonun; yüklenmesi, boşaltılması ve istifi, taze betonun beton santralinden iş başına taşınması girdilerinin gerek KGM/16.072/K-1/T poz numaralı iş kaleminin analizinde yer almaması gerekse işe ait birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu girdilerin ayrıca bulunmaması sebebiyle yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı ve aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinde Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8. ve 9. ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. ve 45. maddelerine aykırı davranıldığı, söz konusu girdilerin yaklaşık maliyete dahil edilerek ihalenin tekrar yapılması gerektiği” yönünde iddialarda bulunulması üzerine, davalı Kurumca yapılan değerlendirme sonucunda 1 ilâ 13 numaralı iddiaların yerinde olmadığı, 14 numaralı iddianın ise daha önce incelenip karara bağlanması nedeniyle yeniden itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
1, 2, 3 ve 4 numaralı iddialar yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun Ticaret Sicili Bilgileri satırında, …’nin %49 ve …’nin %51 hisseyle şirket ortağı olduğu, … ve …’nin aynı zamanda şirket yöneticisi olarak belirtildiği, söz konusu ortakların T.C. kimlik numarası bilgilerine ve ortaklık oranlarına da yer verildiği, yine aynı tabloda Ticaret Sicili Gazeteleri ile pay defterine ilişkin bilgilerin yer aldığı, sunulan yeterlik bilgileri tablosunda vekâletname bilgisinin yer almadığı, ayrıca anılan istekli tarafından iş deneyim belgesine ilişkin belge sahibi ortağın kesintisiz ortaklık süresi ve ortaklık oranına ilişkin satırların doldurulduğu, diğer yandan idarece anılan istekliye gönderilen 21/06/2021 tarihli yazı ile imza sirküleri, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ticaret sicili bilgileri ve ortaklık tespit belgesinin talep edildiği, söz konusu istekli tarafından 24/06/2021 tarihinde idareye yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin, “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”nin, pay defterinin ve 17/02/2021 tarihinde düzenlenen “ortaklık tespit belgesi”nin sunulduğu; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun ticaret sicili bilgileri satırında, …’nin şirketin tek ortağı ve yöneticisi olarak belirtildiği, söz konusu ortağın T.C. kimlik numarası bilgilerine yine bu satırda yer verildiği, yine aynı tabloda Ticaret Sicili Gazetelerine ilişkin bilgilerin yer aldığı satırların doldurulduğu, ayrıca sunulan yeterlik bilgileri tablosunda vekâletname bilgisinin yer almadığı;
Uyuşmazlıkta, idarece anılan isteklilere gönderilen 21/06/2021 tarihli yazı ile istenen imza sirküleri ve ticaret sicili bilgilerinin sunulduğu; ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan belgelerde yer alan bilgilerin doğruluğunun Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfasında yapılan inceleme ile teyidinin yapıldığı, davacının iddiasının aksine söz konusu bilgilerin güncel olduğu, yeterlilik bilgileri tablosundaki bilgilerle uyumlu olduğu, ihale ilan tarihi olan 19/01/2021 tarihinden sonra düzenlendiği ve ayrıca ihaleye vekâleten katılımın olmadığı hususlarının somut bilgi ve belgeler ile ortaya konulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 1, 2, 3 ve 4 numaralı iddialarının yerinde olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
5 numaralı iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından elektronik ortamda düzenlenmiş geçici teminat mektubunun beyan edildiği ve söz konusu geçici teminat mektubunun ihale dokümanında belirlenen şartları haiz olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve idareye sunulan geçici teminat mektubunun standart forma uygun olduğu, ihale konusu işin adının doğru yazıldığı, teminat mektubunun tutarının teklif edilen bedelin %3’ünü sağladığı ve süresinin de ihale dokümanına uygun olduğu tespit edildiğinden, dava konusu Kurul kararının söz konusu iddianın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
6, 7 ve 11 numaralı iddialar yönünden yapılan incelemede; davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından ihale dosyasındaki hangi belgelerin İdari Şartname’nin hangi maddesine ne yönüyle uygun sunulmadığının belirtilmediği, ayrıca hangi belgelerin idarenin talebi üzerine belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğunun da açıkça belirtilmediği, başvuru sahibi isteklinin iddiasının genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içerdiği, anılan isteklinin iddiasının bu hâliyle idarenin talebi üzerine sunulan bütün belgelerin İdari Şartname’ye uygun olarak sunulup sunulmadığı yönünden yeniden incelenmesi sonucunu doğurduğu, dava dilekçesinde de ilgili belgeleri inceleme imkânı elde edilemediğinden itirazen şikâyet başvurusundaki iddia ve içeriklerle iş bu davayı açmak zorunda kaldıklarının beyan edildiği ve davanın devamı süresince de herhangi bir somut bilgi ve belgenin işbu dava dosyasına da sunulmadığı, davacının 6, 7 ve 11 numaralı iddialarına ilişkin başvuruların 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının anılan iddiaların reddine ilişkin işlem kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
8 numaralı iddia yönünden yapılan incelemede; idarece ve davalı Kurumca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından beyan edilen 2019 yılına ait bilanço bilgilerinin EKAP üzerinden incelendiği, cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ihale dokümanında belirtilen oranları karşıladığı, ayrıca söz konusu isteklinin teklif fiyatı dikkate alındığında, 2019 yılı ciro tutarının güncellenme yapılmamış hâlinin dahi teklif edilen bedelin %25’inden fazla olduğu; en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından beyan edilen 2019 ve 2018 yıllarına ait bilanço bilgilerinin EKAP üzerinden incelendiği, 2019 yılına ilişkin cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ihale dokümanında belirtilen oranları karşıladığı, ayrıca 2018 ve 2019 yıllarına ait gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarlarının (cironun) ortalamasının da teklif bedelinin %25’inin (44.562.816,72x%25=11.140.704,18) üzerinde olduğu hususlarının gerekli inceleme ve araştırma yapılarak tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının söz konusu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde yer almayan birtakım yeni iddialara dava dilekçesinde yer verdiğinin görüldüğü, ancak ilgili idare ve Kurumun değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun dava yoluyla idari yargı mercilerince incelenmesi hukuken mümkün olmadığından, söz konusu iddialara itibar edilmediği;
9 numaralı iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde kalan istekli ile en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan miktarların idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli standart formundaki miktarlarla uyumlu olduğu hususlarının, idarece ve davalı Kurumca, gerekli inceleme ve araştırma yapılarak tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının söz konusu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
10 numaralı iddia yönünden yapılan incelemede; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki KİK024.0/Y numaralı Standart Formdaki imza bölümünde, “Yetkililerin isim, unvan ve imzaları” ibaresinin bulunduğu, istekliler tarafından sunulan banka referans mektuplarında ise imza sahiplerinin adı, soyadı ve unvanlarının bulunmadığı görülmüş olsa da, söz konusu belgelerde bankaya ait kaşe üzerinde iki imzanın bulunduğu, bu hâliyle belgelerin hukuken geçerli olduğu, kaldı ki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesi uyarınca idarece gerekli görülmesi durumunda banka referans mektubunun teyidinin ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden yapılabileceği, nitekim başvuru sahibi tarafından anılan iddiaya ilişkin somut bir delilin de ortaya konulmadığı hususları bir bütün olarak dikkate alındığında, söz konusu banka referans mektuplarında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının söz konusu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
12 numaralı iddiasına yönelik yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli ve en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin tamamının benzer iş kapsamında olduğu, ihale üzerinde bırakılan şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının ihalede istenen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, en avantajlı ikinci teklifi veren isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin tutarının ihalede istenen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, söz konusu istekli tarafından alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu görülmekle, kamu ihale mevzuatında yeterlik değerlendirmesinde alt yüklenici iş deneyim belgesine ilişkin olarak alt yüklenicinin yaptığı işlerin damga vergisinin ödendiğinin tevsik edilmesi şartı aranmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının anılan iddiasının reddine ilişkin işlem kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
13 numaralı iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin idarece düzenlenen analiz formatlarına uygun analizlerin sunulduğu, modifiye edici katkı malzemesi girdisi için öngörülen fiyatın tevsik edilmesi amacıyla fiyat teklifi ile eki Ek-O.6 no’lu satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, fiyat teklifinde meslek mensubunun beyanı, kaşe, imza ve iletişim bilgilerinin bulunduğu; amonyum nitrat, fuel oil karışımı girdisi için fiyat teklifi ile eki Ek-O.6 no’lu satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, fiyat teklifinde meslek mensubunun beyanı, kaşe, imza ve iletişim bilgilerinin bulunduğu; beton çelik çubuğu-nervürlü Ø 8-12 mm girdisi ve beton çelik çubuğu-nervürlü Ø14-32 mm için fiyat teklifleri ile eki Ek-O.6 no’lu satış tutarı tespit tutanaklarının sunulduğu, fiyat tekliflerinde meslek mensubunun beyanı, kaşe, imza ve iletişim bilgilerinin bulunduğu; fiyat tekliflerinin ekinde ayrıca imza sirkülerlerinin sunulduğu; açıklama istenen 07.005/K, 07.005/K.11, 07.006/K-1, 07” nakliye analiz girdileri için idarece iş kalemi analizlerinde yer verilen formüllerin ve nakliye mesafesinin kullanıldığı; analizlerde yer alan motorin girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından Isparta ili bazında 17/02/2021 tarihinde yayımlanan listede yer alan …’s akaryakıt bayisine ait 5,94-TL’lik fiyatın kullanıldığı, söz konusu fiyattan %18 oranındaki KDV’nin düşüldüğü, mazotun litreden kilograma dönüşümünde yoğunluğun 0,845 kg/lt olarak dikkate alındığı, yapılan hesaplama sonucunda elde edilen birim fiyatın %90’ı alınarak 5,37-TL’lik birim fiyatın kullanıldığı; açıklama istenen diğer analiz girdileri için kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2020 yılına ait (ilan tarihinde 2021 yılı birim fiyatları yayımlanmamış olduğundan) birim fiyatların kullanıldığı; en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin idarece düzenlenen analiz formatlarına uygun analizlerin sunulduğu; beton çelik çubuğu-nervürlü Ø 8-12 mm girdisi ve beton çelik çubuğu-nervürlü Ø14-32 mm için fiyat teklifleri ile eki Ek-O.6 no’lu satış tutarı tespit tutanaklarının sunulduğu, fiyat tekliflerinde meslek mensubunun beyanı, kaşe, imza ve iletişim bilgilerinin bulunduğu; modifiye edici katkı malzemesi girdisi için öngörülen fiyatın tevsik edilmesi amacıyla alınan fiyat teklifi ile eki Ek-O.6 no’lu satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, fiyat teklifinde meslek mensubunun beyanı, kaşe, imza ve iletişim bilgilerinin bulunduğu; açıklama istenen 07.005/K, 07.005/K.11, 07.006/K-1, 07” nakliye analiz girdileri için idarece iş kalemi analizlerinde yer verilen formüllerin ve nakliye mesafesinin kullanıldığı; analizlerde yer alan motorin girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından Isparta ili bazında 17/02/2021 tarihinde yayımlanan listede yer alan … akaryakıt bayisine ait 5,94-TL’lik fiyatın kullanıldığı, söz konusu fiyattan %18 oranındaki KDV’nin düşüldüğü, mazotun litreden kilograma dönüşümünde yoğunluğun 0,845 kg/lt olarak dikkate alındığı, yapılan hesaplama sonucunda elde edilen birim fiyatın %90’ı alınarak 5,37-TL’lik birim fiyatın kullanıldığı; açıklama istenen diğer analiz girdileri için kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan 2020 yılına ait (ilan tarihinde 2021 yılı birim fiyatları yayımlanmamış olduğundan) birim fiyatların kullanıldığı hususlarının gerekli inceleme ve araştırma yapılarak tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 13 numaralı iddiasının reddine ilişkin işlem kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda yer almayan birtakım yeni iddialara dava dilekçesinde yer verildiğinin görüldüğü, ancak ilgili idare ve Kurumun değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun dava yoluyla idari yargı mercilerince incelenmesi hukuken mümkün olmadığından, söz konusu iddialara itibar edilmediği;
14 numaralı iddia yönünden yapılan incelemede; 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesi uyarınca şikâyet hakkında Kurum tarafından verilen nihai karara karşı Kuruma yeniden itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı ancak idari yargıda dava açılabileceği açık olduğu, davacının söz konusu iddiasına ilişkin olarak 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1132 sayılı Kurul kararında bir değerlendirme yapılarak, nihai karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 14 numaralı iddiasının görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına ilişkin iddialar yönünden görev yönünden reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, isteklilerin kendilerine tebliğ dahi edilmeyen Kurul kararlarına konu itirazların içeriği hakkında bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığı, söz konusu iddiaların görev yönünden reddedilmesi kapsamında dava konusu Kurul kararında gerekçe olarak gösterilen 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1132 sayılı Kurul kararına konu başvuru hakkında süre yönünden reddine kararı verildiği, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 1 ile 13 numaralı iddialar kapsamında aşırı düşük teklif açıklaması istenilen şirketlerin sunduğu belgelerin ve aşırı düşük savunmasının kabul edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin sunduğu yeterlik bilgileri tablosunda şirket ortağı ve müdürünün ve T.C. kimlik numaralarının beyan edildiği, tüzel kişiliğin ortak ve yönetimindeki görevlilere ilişkin beyan edilen bilgilerin, beyan edilen Ticaret Sicili Gazeteleri ile teyidinin yapılabildiği, Kurum tarafından Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfasında yapılan incelemede beyan edilen Ticaret Sicili Gazetelerinin şirket ortakları ile yönetimindeki görevlilerin son durumunu gösterir nitelikte olduğu, ayrıca isteklilerin ihaleye vekâleten katılımının da olmadığı, öte yandan en avantajlı teklif sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik etmek üzere sunulan pay defterinde yer alan bilgilerin, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerle uyumlu olduğu, anılan istekli tarafından sunulan ortaklık tespit belgesinin ihale ilan tarihi olan 19/01/2021 tarihinden sonra düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından elektronik ortamda düzenlenmiş geçici teminat mektubunun beyan edildiği ve söz konusu geçici teminat mektubunun ihale dokümanında belirlenen şartları haiz olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve idareye sunulan geçici teminat mektubunun standart forma uygun olduğu, teminat mektubunun tutarının teklif edilen bedelin %3’ünü sağladığı ve süresinin de ihale dokümanına uygun olduğu tespit edildiği, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 6, 7 ve 11 numaralı iddiaların 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı, başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği dilekçe üzerine Kurumun ihale komisyonu yerine geçip, re’sen bir inceleme yapamayacağı ve beyan edilen ve sunulan bilgileri/belgeleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından beyan edilen 2019 yılına ait bilanço bilgileri EKAP üzerinden incelendiğinde, cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ihale dokümanında belirtilen oranları karşıladığı, ayrıca söz konusu isteklinin teklif fiyatı dikkate alındığında, 2019 yılı ciro tutarının güncellenme yapılmamış hâlinin dahi teklif edilen bedelin %25’inden fazla olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahipleri tarafından beyan edilen 2019 ve 2018 yıllarına ait bilanço bilgileri EKAP üzerinden incelendiğinde, 2019 yılına ilişkin cari oran, öz kaynak oranı ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ihale dokümanında belirtilen oranları karşıladığı, ayrıca 2018 ve 2019 yıllarına ait gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarlarının ortalamasının da teklif bedelinin %25’inin üzerinde olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahipleri tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan miktarların idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli standart formundaki miktarlarla uyumlu olduğu, banka referans mektuplarında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, söz konusu istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin tutarlarının ihalede istenen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, ayrıca kamu ihale mevzuatında, yeterlik değerlendirmesinde alt yüklenici iş deneyim belgesine ilişkin olarak alt yüklenicinin yaptığı işlerin damga vergisinin ödendiğinin tevsik edilmesi şartının aranmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu, Kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan 14 numaralı iddiaya ilişkin olarak Kurum tarafından ayrıca bir değerlendirme yapılamayacağı ve 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesi çerçevesinde Kurumca yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddianın görev yönünden reddinin gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile, dava konusu Kurul kararınında belirtilen 6, 7 ve 11 numaralı iddiaların soyut iddia olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, Mahkeme kararının belirtilen iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline; geriye kalan kısmı yönünden temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
18/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Isparta-Keçiborlu Yolu Çünür Yeni Otogar Köprülü Kavşağı ve Bağlantı Yolları Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 12/07/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 16/07/2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince … tarih ve … sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26/07/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulu’nun 18/08/2021 tarih ve 2021/UY.I-1545 sayılı kararı ile, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verilen, “İhale dosyasındaki belgelerin İdari Şartname’ye uygun sunulmadığı,” şeklindeki 6 numaralı iddia; “Belgelerin İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” maddesine aykırı sunulduğu, belgelerin düzenlendiği ve noter tarafından onaylandığı tarihin ilan tarihinden önce olduğu, söz konusu belgelerde yer alan meslek mensubu kaşesinin hatalı olduğu ve söz konusu meslek mensubunun imza yetkisinin bulunmadığı, anılan istekli tarafından sunulan bazı belgelerin idarece “aslı görülmüştür” şeklinde kaşelendiği ancak söz konusu belgelerin ilan tarihinden önce düzenlenmiş olduğu, belgeler internet üzerinden teyit edilemediğinden belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu,” şeklindeki 7 numaralı iddia ve “İdarece istenen asıl evrakların bazılarının fotokopi olarak sunulduğu” şeklindeki 11 numaralı iddia yönünden yapılan değerlendirmede; “herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca soru mahiyeti taşıyan ya da sunulması gereken belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini veya genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içeren başvurularda, Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olması ve uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmaması sebebiyle, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini içeren söz konusu başvuruların, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun bir başvuru olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmadığı, bu çerçevede, başvuru sahibi istekli tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından ihale dosyasındaki hangi belgelerin İdari Şartname’nin hangi maddesine ne yönüyle uygun sunulmadığının belirtilmediği, ayrıca hangi belgelerin idarenin talebi üzerine belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğunun da açıkça belirtilmediği, başvuru sahibi isteklinin iddiasının genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içerdiği, anılan isteklinin iddiasının bu hâliyle idarenin talebi üzerine sunulan bütün belgelerin İdari Şartname’ye uygun olarak sunulup sunulmadığı yönünden yeniden incelenmesi sonucunu doğurduğu belirlediği, dolayısıyla söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı, başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği dilekçe üzerine Kurumun ihale komisyonu yerine geçip, re’sen bir inceleme yapamayacağı ve beyan edilen ve sunulan bilgileri/belgeleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı” gerekçesine yer verilerek anılan iddiaların yerinde olmadığı; itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 14. iddianın yönünden görev yönünden reddinin gerektiği; diğer iddiaların ise esastan incelenerek yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlamakla sorumlu olduğu; 61. maddesinde ise, bu Kanun’un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58. ve 60. maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği; 16. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvuruların; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönünden de inceleneceği; 17. maddesinde ise, 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti hâlinde Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14 numaralı iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 6, 7, ve 11 numaralı iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeler hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksinin kabulü, Kanun’da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir müesseseye dönüşmesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.
Bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede yer alan 6, 7 ve 11. iddialarının, somut ve ciddi nitelikte olduğu ve bu iddiaların yer aldığı başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği” yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken başvurunun bu kısmının aksi yöndeki gerekçeyle reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın bu kısmının reddine ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14 numaralı iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine dair kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 6, 7, ve 11 numaralı iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasında davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayanoplam …-TL (…-TL+…-TL) yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/02/2022 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; üçüncü fıkrasında, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği belirtilmiş; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
Davaya konu olayda, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “6) İhale dosyasındaki belgelerin İdari Şartname’ye uygun sunulmadığı, 7) Belgelerin İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” maddesine aykırı sunulduğu, belgelerin düzenlendiği ve noter tarafından onaylandığı tarihin ilan tarihinden önce olduğu, söz konusu belgelerde yer alan meslek mensubu kaşesinin hatalı olduğu ve söz konusu meslek mensubunun imza yetkisinin bulunmadığı, anılan istekli tarafından sunulan bazı belgelerin idarece “aslı görülmüştür” şeklinde kaşelendiği ancak söz konusu belgelerin ilan tarihinden önce düzenlenmiş olduğu, belgeler internet üzerinden teyit edilemediğinden belgelerin sunuluş şekline aykırı olarak sunulduğu, 11) İdarece istenen asıl evrakların bazılarının fotokopi olarak sunulduğu” yönündeki iddialarında, sadece başvurusu belirtilen hususların araştırılması ve kontrol edilmesinin talep edildiği dikkate alındğında, bu taleplerin 4734 sayılı Kanun’un 55. ve 56. maddelerinde belirtilen şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin dava konusu Kurul kararında belirtilen 6., 7. ve 11. iddialarının 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine ilişkin Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmının da onanması gerektiği oyu ile kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.