Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3408 E.  ,  2023/919 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/3408
Karar No : 2023/919

DAVACI : …Belediye Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 07/07/2022 tarih ve 31889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait “Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı”nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 40 (kırk) yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın … tarih ve …sayılı işlemiyle, ihalenin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının onaylanarak dava konusu ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’NIN DÜŞÜNCESİ : 07/07/2022 tarihli ve 31889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı’nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 40 yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istenilmektedir. Davalı yanın ehliyete ve süre aşımına yönelik itirazı yerinde görülmemiştir.
Özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ve işletme hakkının verilmesi suretiyle özelleştirilmesine karar verilen Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı için hazırlanmış imar planları ve özelleştirme ihalesi ilanları yönünden yapılan inceleme itibariyle;
01/04/2011 tarih ve 27892 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 07/03/2011 tarih ve 2011/17 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararıyla;
“… 1. İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi mevkiinde bulunan … ada, … numaralı parselden kıyıya terk edilen 5.984 m²’lik alan, … ada, … numaralı parselden kıyıya terk edilen 127 m²’lik alan, 273, 275, 276, 280, 291 ve 292 adaların önünde bulunan 102.394 m² yüzölçümlü dolgu alanı ve 233.244 m² yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere ekli krokide sınırları belirtilen toplam 341.749 m² yüzölçümlü alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına,
2. Özelleştirme yöntemi olarak işletme hakkının verilmesi yönteminin uygulanmasına …” karar verilmiştir.
09/05/2013 tarih ve 28642 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı Kurul kararıyla;
“… 1. Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin; ‘İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi mevkiinde bulunan ve ekli krokide sınırları belirtilen 115.821,84 m² yüzölçümlü dolgu alanı ve 319.306,74 m² yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 435.128,58 m² yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına’ şeklinde revize edilmesine,
2. İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi sınırları içinde; … Caddesi mevkiinde bulunan Fenerbahçe Kalamış Yat Limanı alanını da kapsayan özelleştirme kapsam ve programındaki … A.Ş.’ye ait … ada, … no’lu parsel ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlardan oluşan toplam 436.263,58 m²’lik alana (deniz yüzey alanı da dâhil) yönelik ‘Yat Limanı Alanı (Emsal: 0,13; çatı dâhil olmak üzere Hmax: 7,50 m)’ ve ‘Balıkçı Barınağı Alanı’ kararı getirilmesine ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca hazırlanan 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planının onaylanmasına …” karar verilmiş olup, söz konusu kararın imar planlarına ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada Danıştay Altıncı Dairesi’nce verilen imar planlarının iptali yolundaki 30/12/2015 tarih ve E:2013/6369, K:2015/8183 sayılı karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 25/05/2016 tarih ve E:2016/1946, K:2016/2212 sayılı kararıyla onanmıştır.
20/03/2015 tarih ve 29301 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 17/03/2015 tarih ve 2015/13 sayılı Kurul kararıyla;
“… 1- … A.Ş. adına kayıtlı 1.135 m² yüzölçümlü …ada, … no’lu parsel ile 434.538,58 m² yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanları kapsayan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, Fenerbahçe Kalamış Yat Limanına yönelik Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan Yat Limanı (Emsal 0,13; Yeraltı Otoparkı dâhil Emsal: 0,31; Hmax çatı dâhil:7,50 m) ve Balıkçı Barınağı kullanım kararlarını getiren 1/5.000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı, 1/1.000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı ve Plan Açıklama Raporunun onaylanmasına …” karar verilmiş, söz konusu kararın iptali istemiyle açılan davalarda Danıştay Altıncı Dairesi’nce imar planlarının yüzer iskelelerin emsal hesabına dâhil edilmesine ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer açılardan davaların reddine karar verilmiştir. (Danıştay Altıncı Daire; 28/03/2018 tarih ve E:2015/6635, K:2018/2677; E:2015/6581, K:2018/2678; E:2015/4305, K:2018/2679 sayılı kararları). Anılan kararların iptale ilişkin kısımları temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, iki dosyada verilen davanın reddine ilişkin kısımların temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından bozularak, dava konusu işlemin iptaline, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak karar verilmiştir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 04/04/2019 tarih ve E:2018/4574, K:2019/1550; E:2018/3408, K:2019/1549 sayılı kararları).
Özelleştirme kapsamında bulunan … İşletmeleri A.Ş.’nin (…) ile Milli Emlak Genel Müdürlüğü arasında, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, 115.806,12 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 318.732,46 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (2 adet yat limanı) olmak üzere toplam 434.538,58 m2’lik alan üzerinde yat limanı olarak kullanılmak amacıyla bedelsiz ve devredilebilir nitelikte kullanımına yönelik 08/05/2014 tarihinde imzalanan Kullanım İzni Sözleşmesinin Bakanlık Makamı’nın … tarih ve …sayılı Oluru ile değiştirilerek dolgu alanı ve deniz yüzeyi kullanım alanının 478.507,00 m2 olarak tanzim edilmiş ve 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı Kurul kararıyla;
“1- Kurulun 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı kararının 1. maddesinin; ‘İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, Kalamış-Fener Caddesi mevkiinde bulunan ve krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına’ şeklinde revize edilmesine,
2- …İşletmeleri A.Ş. adına kayıtlı 1.135 m2 yüzölçümlü … ada, … no’lu parsel ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanları kapsayan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, Fenerbahçe Kalamış Yat Limanına yönelik İdare tarafından hazırlanan Yat Limanı (Emsal: 0,13; Yençok: 6,50 m; Yençok çatı dâhil: 7,50 m) kullanım kararını getiren 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliği ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliğinin onaylanmasına…” karar verilmiş; söz konusu Kurul kararı ile 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle ‘İşletme Hakkının Verilmesi’ yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı”nın iptali istemiyle açılan davada Dairenin 03/03/2021 tarih ve E:2017/2971, K:2021/788 sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı Kurul kararı yönünden davanın reddine, 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ihale ilanı yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Anılan karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 27/12/2021 tarih ve E:2021/2413, K:2021/3361 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Diğer yandan, 27/03/2021 tarih ve 31436 sayılı Resmî Gazete’de, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait “Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı”nın 4046 sayılı Kanun uyarınca 40 (kırk) yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı yayımlanmış, daha sonra … tarih ve … sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile iptal edilmiş ve bu ihale ilanının iptali istemiyle açılan davada da, ihale ilanının iptali nedeniyle Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 29/09/2022 tarih ve E:2021/1963, K:2022/3413 sayılı karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10. maddesinde; “Gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez…” kuralı yer almıştır.
Bu maddede belirtilen çevresel etki değerlendirmesi, aynı Kanun’un 2. maddesine göre gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir.
2872 sayılı Kanun’un 10. maddesine dayanılarak 25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında da, “Bu Yönetmeliğe tâbi projeler için ‘Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu’ kararı veya ‘Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir’ kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez…” kuralına yer verilmiş; “Çevresel etki değerlendirmesine tâbi projeler” başlıklı 7. maddesinde ise, Yönetmeliğin Ek-1 listesinde yer alan projelere, “ÇED Gereklidir” kararı verilen projelere, kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması hâlinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi Ek-1 listede belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, bu Yönetmeliğin, Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projelere İlişkin Ek-1 listesinin: “Su yolları, limanlar ve tersaneler” başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde “yat limanları”na da yer verilerek, bu projeye başlanmadan önce ÇED Raporu hazırlanması zorunluluğu getirilmiştir.
ÇED uygulanması gereken bir proje söz konusu olduğunda ve sadece bu projeye özgü nazım ve uygulama imar planları hazırlık sürecinin başlatılması durumunda, plan onaylanmadan önce bu proje ile ilgili yer seçiminin yapıldığı ÇED sürecinin tamamlanması, onay işlemini yapacak makam ya da merciin gerek projenin gerçekleştirileceği yer açısından gerekse projenin çevre sorunlarına yol açabilecek olumsuz etkilerinin önlendiğini ya da en aza indirildiğini bilmek açısından sağlıklı bir karar almasına imkân verdiği gözetilerek yasal açıdan zorunlu kılınmıştır. Zira imar planlarının, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca onaya tâbi işlemlerden olduğu ve şayet imar planları çevresel etki değerlendirmesi gereken bir projeye özgü hazırlanıyorsa 2872 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça o projeye ilişkin imar planlarının onaylanmaması gerekmektedir.
Aksi bir uygulama ile çevre sorunlarına yol açabilecek bir proje için “yer seçimi”nin imar planı ile yapılması ve ÇED sürecinin imar planı onaylandıktan sonra başlatılması durumunda, bu projenin çevre sorunlarına yol açabilecek olumsuz etkilerinin önlenmesini ya da en aza indirilmesini zorlaştıracağı, hatta çevre sorunlarının göz ardı edilmesine yol açabileceği kuşkusuzdur.
Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hâle getirilmesinin çok külfetli olması, hatta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma yerine olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemleri aranmaktadır. ÇED, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki varlıklardır. (Anayasa Mahkemesi kt:15/01/2009, E:2006/99, K:2009/9- RG: 8 Temmuz 2009-27282)
Gelinen noktada, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanına ait Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları ile onaylanmış imar planları itibariyle, bu davaya konu ihale ilanından önceki planlama aşamasında; çevre sorunlarına yol açabilecek nitelikteki gerçekleştirilmesi planlanan faaliyetlere ilişkin olarak 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10. maddesi gereğince Çevresel Etki Değerlendirmesi yapılmadığı, “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı” veya “Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı” alınmadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan ve uyuşmazlığa konu alandaki imar planlarının esasını teşkil eden Kalamış-Fenerbahçe Yat Limanı 1/5000 ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı nazım ve uygulama imar planlarının da; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun E:2018/4574, K:2019/1550 sayılı kararıyla “….uyuşmazlık konusu yat limanı projesinin ÇED sürecine tâbi olduğu hususunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu, bu çerçevede proje hakkında ÇED sürecinin işletilmesi sırasında değerlendirilmesi gereken, deniz ve kıyı eko sisteminin maruz kalacağı muhtemel etkilerin, niteliği gereği imar planlarının yapımı sırasında da altlık olarak kullanılması gereken olmazsa olmaz argümanlar olduğu, ÇED sürecinin sonunda ‘Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz’ kararı verilmesi hâlinde, bölgenin bu doğrultuda planlanmasının anlamsızlaşacağı, ‘Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu’ kararı verilmesi hâlinde ise proje tanıtım dosyasında önemsenen çevresel etkilerin en aza indirilmesinin ancak üretilen plan kararları ile sağlanabileceği açıktır. Öte yandan, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde sayılan ‘yapı ve kullanım ruhsatı, proje’ vb. işlemlerin dayanağını da, usulüne uygun bir biçimde kabul edilen imar planı kararlarının ve notlarının oluşturduğu nazara alındığında, ÇED sürecinin planlama işleminin kabulünden önce tekemmül ettirilmesinin zorunluluk arzettiği, aksi yorumla ÇED sürecinin atiye bırakılması hâlinde ise, yeterli bilimsel ve teknik veriden yoksun bir şekilde hazırlanan plan açıklama raporu esas alınarak kabul edilen imar planlarından, beklenen faydanın sağlanamayacağı ve kamu yararına hizmet edemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, dava konusu alanın fonksiyonu ÇED raporu gerektirmesine karşın ÇED raporu düzenlenmeden tesis edilen dava konusu imar planlarında hukuka uyarlık, davanın kısmen reddi kısmen dava konusu işlemin iptali yönündeki Daire kararının temyize konu kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu davaya konu uyuşmazlık da; Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 40 yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihalenin 07/07/2022 tarih ve 31889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilana çıkarılması üzerine ihale ilanının iptali isteminden kaynaklanmaktadır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 40 yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanına konu alanın; İstanbul V Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ve eki pafta ile “I. ve II. Derece Doğal Sit ile III. Derece Arkeolojik Sit Alanı” ilan edilen, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, …Mahallesi, Kalamış mevkii, Fenerbahçe Yarımadası, II. Derece Doğal ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde bulunmaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu’nun 3. maddesinde, “Sit”in tanımı, “tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır.” şeklinde yapılmıştır.
Özelleştirme ihalesine konu alanın bulunduğu bu bölge, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı’nda “Kentsel ve Bölgesel Yeşil ve Spor Alanları ile İskele ve Yat Limanı (Marina)” olarak planlanmış, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı, ‘Yat Limanı (Marina)’ olarak gösterilmiş, kara alanı ise ‘Kentsel ve Bölgesel Yeşil ve Spor Alanı’ kullanımı verilerek ‘Jeolojik Olarak Yerleşime Sakıncalı Alan’ gösterimi ile belirtilmiş olup, ihale ilanına konu alanın II. Derece Doğal Sit ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı ve jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar statüsünde bulunduğu, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı’nda bir kısmının kentsel ve bölgesel yeşil ve spor alanı olarak planlandığı anlaşılmaktadır.
Görüleceği üzere, özelleştirme ihalesine konu alan yapılaşma koşulları açısından “jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar” statüsünde olduğu ve II. Derece Doğal Sit ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde bulunduğu için özelleştirilmesine yönelik ihale sonucunda bölgenin doğal ve tarihi özellikleri olumsuz yönde etkileneceği gibi Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projelere İlişkin Ek-1 listesinde yat limanlarının yer aldığı ve 40 yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine yönelik ihale ilanı verilen Fenerbahçe-Kalamış yat limanı projesinin de ÇED sürecine tâbi olduğu hususu tartışmasızdır.
Bu çerçevede ihale ilanı verilen Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı için ÇED sürecinin işletilmesi sırasında değerlendirilmesi gereken deniz ve kıyı ekosisteminin maruz kalacağı muhtemel etkilerin, ihale ilanı verilmeden önce zorunlu olduğu, ÇED sürecinin sonunda “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz Kararı” verilmesi hâlinde, bölgenin bu doğrultuda işletme hakkı verilmesi suretiyle özelleştirilmesine yönelik ihale ilanını hem anlamsız ve hem de hukuka aykırı hâle getireceği, “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı” verilmesi hâlinde de, proje dosyasında önemsenen çevresel etkilerin en aza indirilmesinin ÇED süreci işletilmek suretiyle sağlanabileceği kuşkusuzdur.
Nitekim 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10. maddesinde; “Gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.” şeklindeki emredici kurala yer verildiği dikkate alındığında, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanına yönelik ihalenin, ÇED raporu hazırlanmaksızın ilan edilmesi, yasal düzenlemeye aykırıdır.
Özetle; “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine yönelik ihale ilanı verilen proje alanının, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında, “I. ve II. Derece Doğal Sit ile III. Derece Arkeolojik Sit Alanı” ilan edilen, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, … Mahallesi, … mevkii, Fenerbahçe Yarımadası, II. Derece Doğal ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde kaldığı ve jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar statüsünde bulunduğu dikkate alındığında, işletme hakkına yönelik faaliyetler sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek özellikte olup, Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projeler kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi sürecine tâbidir.
Açıklanan nedenlerle, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı’nın işletme hakkı verilmesi suretiyle özelleştirilmesine yönelik dava konusu ihale, ÇED süreci işletilmeden ilan edildiği için “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı” veya “Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı” alınmadıkça yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceğini düzenleyen 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10. maddesindeki emredici hükme aykırılığı nedeniyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 24. maddesinin (f) bendinde, yargılama giderleri ile hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterileceği belirtilmiş; 2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinin atıf yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekâlet ücreti de yargılama giderleri arasında sayılmış; aynı Kanun’un 326. maddesinde, yargılama giderlerinin, kanunen belirtilmiş olan hâllerin dışında, aleyhine hüküm verilen tarafa yükletileceği; 331. maddesinde ise, davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin hâkim tarafından takdir ve hükmedileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu ihale ilanına istinaden gerçekleştirilen Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.’ye ait “Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı”nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 40 (kırk) yıl süreyle “İşletme Hakkının Verilmesi” yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihaleye, son teklif verme tarihi olan 03/11/2022 Perşembe günü saat 17.00’ye kadar tek teklif verildiği, bunun üzerine … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararıyla, 4046 sayılı Kanun’un 18. maddesinin pazarlık usulüne ilişkin kısmında yer alan “İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir.” kuralı gereğince ihalenin iptaline ve teklif sahibinin vermiş olduğu kapalı teklif zarfının açılmadan geçici teminatı ile birlikte iadesine karar verilerek bu kararın Başkanlık Makamının onayına sunulduğu, anılan ihale komisyonu kararının … tarih ve … sayılı Olur ile onaylanarak ihalenin idarece iptal edildiği anlaşıldığından, konusuz kalan işbu davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin esası incelenmediğinden ve bu nedenle davacı veya davalı idareden hangisinin haklı olduğu tespit edilmeksizin karar verildiğinden, yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılması ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 331. maddesi uyarınca taraflara vekâlet ücreti verilmesine yer olmadığına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 01/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.