Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/3229 E. , 2023/551 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3229
Karar No:2023/551
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI) …Sanayi Ticaret A.Ş.
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bodrum Belediye Başkanlığı’nca 09/06/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usûlüyle gerçekleştirileceği ilan edilen Bodrum Belediye Başkanlığı mülkiyetindeki Muğla ili, Bodrum ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı 5.167,49 m² alana sahip “5 (beş) Yıldızlı Otelin” 10 yıl süreyle kiraya verilmesi ihalesinin ve anılan ihaleye ait Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 2. maddesi, 7. maddesinin (c) bendinin (12) no.lu alt bendi, 12. maddesinin (d) bendi ile 13. maddesinin (i) bendinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; taşınmaza ilişkin davacı şirketle davalı idare arasında imzalanan kira sözleşmesinin 31/08/2021 tarihinde sona ermesi nedeniyle 2886 sayılı Kanun kapsamında bulunan taşınmazın 10 yıl süreyle kiralanması maksadıyla ihale edilmesi yönünde alınan karar gereği ihale sürecinin başlatıldığı, tahmin edilen bedelin Bodrum Ticaret Odası Başkanlığı, Bodrum Esnaf ve Sanatkarlar Odası Başkanlığı, Bodrum Otelciler Derneği ve SPK lisanslı gayrimenkul değerleme şirketinden temin edilen bilgi ve belgeler ışığında belirlendiği, ihalenin usûlüne uygun olarak kanunda öngörülen süre ve aralıklarla ilgili gazetelerde ve Resmî Gazete’de ilân edildiği, dolayısıyla ihale öncesi sürecin mevzuatta belirlenen usûl ve esaslara uygun olarak yürütüldüğü;
İhaleye ait Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (c) bendinin (12) no.lu alt bendi ve 12. maddesinin (d) bendi yönünden; gerek 05/10/2018 tarihli Kira Sözleşmesi’nin 11. maddesinde yer alan “Kiracı, kira süresinin bitiminde derhal, sözleşmenin feshi hâlinde ise tebligatı müteakip 15 (on beş) gün içinde taşınmazı tahliye etmek zorundadır. Kiracı taşınmazı tahliye etmezse, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75. maddesine göre kiracının tahliyesi sağlanacaktır.” düzenlemesi, gerekse dava konusu taşınmazın niteliği gereği uygulanması gereken maddenin 2886 sayılı Kanun’un 75. maddesi olması ve bu maddede de sözleşmenin bitiminden itibaren işgal devam ederse, idarenin talebi üzerine taşınmazın 15 gün içerisinde tahliye edilmesi ve idaresine teslim edilmesi gerektiğinin öngörülmesi nedeniyle davalı idarece eski kiracı olan davacıyla ilgili olarak tahliye taahhüdü şartı getirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, zira davacının vereceği tahliye taahhüdünün ihaleyi kazanamaması durumunda işleme konulabileceği, kaldı ki mevcut düzenlemeler gereği, davacı şirketin ihaleyi kazanamaması durumunda, tahliye taahhüdü verilmemiş olsa da, taşınmazı 15 gün içerisinde tahliye etmesi gerektiğinin açık olduğu anlaşıldığından söz konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
İhaleye ait Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendi yönünden; davacının son Kira Sözleşmesi’nin 15. maddesi gereği sözleşmenin feshi ya da sürenin bitimi hâlinde kiralananı teslim etmemesi durumunda her gün için cari yıl kira bedelinin %3’ü oranında ceza ödeyeceği kuralının mevcut olması nedeniyle, iptali istenen maddede belirlenen %1 oranındaki ceza uygulamasının davacı şirketin mevcut durumunun aleyhine bir koşul olmadığı görüldüğünden, bu kısma ilişkin olarak ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek duyulmadığı, ancak maddenin ilk kısmında, sayılan hâllere kiracının itiraz edemeyeceği yönünde getirilen kuralın, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile bağdaşmadığı, kiracının davalı idarenin söz konusu işlemlerine karşı ilgili idarelerden ve yargı makamlarından korunma talep etme imkânının önüne geçilemeyeceği, Şartname’de bulunan temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı mahiyetteki bu maddenin hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından söz konusu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı;
09/06/2022 tarihinde gerçekleştirileceği ilan edilen dava konusu ihale yönünden; Mahkemelerince Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendinin yukarıda belirtilen gerekçe ile hukuka aykırı olduğuna ve iptali gerektiğine karar verildiği, ihale şartnamesinin de ihale işleminin dayanağı mahiyetinde olduğu, Şartname’nin bir hükmünün dahi hukuka aykırılığı durumunda, ihaleye katılım şartlarında ve dolayısıyla nihai ihale işleminde esaslı değişiklikler söz konusu olabileceğinden, ihale işleminin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı bir hâle geleceği açık olup, bu nedenle anılan Şartname hükmünün iptali karşısında, dava konusu ihale işleminde de hukuka uygunluk bulunmadığı;
İhaleye ait Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 2. maddesi yönünden; Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendi haricinde ihale öncesi süreçte mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı belirtilmiş olmakla birlikte, Mahkemelerince Şartname’nin 13/(i) maddesinin ve 09/06/2022 tarihinde gerçekleştirilecek ihale işleminin hukuka aykırılığının tespit edilmesi karşısında, ihalenin belirtilen gün ve saatte yapılması artık hukuken mümkün olmadığından, Şartname’nin “İhalenin Usulü-Yeri-Saati” başlıklı ve “İhale, 09/06/2022 tarihinde saat 10.30’da, … Mahallesi Belediye Meydanı No:… (… Belediyesi Merkez Toplantı Salonu) İhale Komisyonu huzurunda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/A maddesi ‘Kapalı Teklif Usulü’ ile kiralanmak üzere ihale edilecektir.” şeklindeki 2. maddesinde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (c) bendinin (12) no.lu alt bendi ile 12. maddesinin (d) bendi hukuka uygun bulunarak anılan işlemler yönünden davanın reddine; Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 2. maddesi ile 13. maddesinin (i) bendi ve 09/06/2022 tarihinde gerçekleştirilecek ihale işlemi hukuka aykırı bulunarak anılan işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davaya konu taşınmazı yıllar önce davalı idare ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre imzalanan kira sözleşmesine istinaden kiraladıkları, söz konusu sözleşmenin 6098 sayılı Kanun’a tâbi olduğu, söz konusu taşınmazda fuzuli şagil olmadıkları, 01/09/2018 tarihli kira sözleşmesinde bulaşıcı hastalık, salgın gibi durumlarda kira süresinin uzatılmasının talep edilebileceği yönünde düzenleme bulunduğu, şirketlerinden kaynaklanmayan ve kira sözleşmesinin yapıldığı sırada şirketlerince öngörülmesi de mümkün olmayan Covid-19 salgınının sözleşmenin yapıldığı sıradaki mevcut olguları şirketleri aleyhine ciddi şekilde değiştirdiği, durumlarını katlanılamayacak derecede ağırlaştırdığı, bu nedenle söz konusu kira sözleşmesine istinaden amaçladıkları tasarrufları gerçekleştiremediklerinden 08/07/2021 tarihli dilekçe ile kira sözleşmesinin Covid-19 salgını etkilerinin devam ettiği süre boyunca uzatılmasını talep ettikleri ve bu doğrultuda yeniden sözleşme imzalamak istedikleri, ancak bu taleplerinin haksız yere reddedildiği, dolayısıyla şirketleri tarafından devam eden kullanımın Kanun’dan ve kira sözleşmesinden kaynaklanan bir hakka dayandığından kira süresinin bitiminden itibaren fuzuli şagil oldukları yönündeki tespitin hukuka aykırı olduğu, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (c) bendinin (12) no.lu alt bendi ile şirketlerinin ihaleye katılabilmesi için tahliye taahhüdü verme şartı getirildiği, söz konusu düzenlemenin şirketlerinin ihaleye katılmasını engelleyen bir hüküm niteliğinde olduğu, eşitlik ilkesini ihlâl ettiği, kamu yararına aykırı olduğu, şirketlerinin ilgili taşınmazı kullanımının hakka dayandığından Şartname’nin 13. maddesinin (i) bendinde yer alan fahiş ceza hükümlerinin hukuka aykırı olduğu, söz konusu ihaleye katılabilmeleri için çok fazla mali yükümlülüğe katlanmaları gerekmekle birlikte söz konusu ihalenin uhdelerinde kalmaması durumunda taşınmazın mevcut kiracısı olmaları nedeniyle ciddi zararla karşı karşıya kalacakları, ilgili Şartname hükümlerinin rekabet koşullarının tam ve sağlıklı biçimde oluşmasını engelleyeceği, ayrıca söz konusu hükümlerin Anayasa’nın 13. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendinde hukuki öngörülebilirlik kapsamında istekliler aleyhine bir durum yaratılmak istenmediği, idarenin keyfi davranışı veya suistimaline konu olmayacak şekilde zorunlu sebeplerin gerçekleşmesi şartına bağlanmış ihtimaller nazara alınarak düzenleme yapıldığı, zorunlu sebepler şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin her daim itiraz ve yargı denetimine tâbi olduğu, şartnamelerde bu tür kayıt ve şartlara yer verilmesinin mutad ve gerekli olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, kararın davanın reddine yönelik kısmının dayandığı gerekçe usûl ve hukuka uygun olup kararın kaldırılmasını gerektiren hukuki bir neden bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (o) ve (ö) bentleri (i) bendi ile birlikte incelendiğinde, (i) bendinin hukuka aykırılığının ortaya çıktığı, söz konusu düzenlemelerde hem tüm tadilat ve ilaveler ile zorunlu, faydalı ve lüks sayılabilecek masrafların kiracı tarafından yapılmasının öngörüldüğü, hem de idarenin dilediği zaman taşınmazı başka bir üçüncü şahsa satış veya tahsis işlemiyle devredebileceği ve bu durumda idareden söz konusu masraflara ilişkin herhangi bir talepte bulunulamayacağının belirtildiği, idarenin zorunlu sebepler nedeniyle kiralanana yönelik satış, tahsis, takas vb. gayrimenkulün aynına yönelik karar alması ve buna kiracı tarafından itiraz edilemeyeceği yönündeki düzenlemenin ihaleye katılımı azaltacağı, ihale sonucu taşınmazı kiralayan yatırımcının ilgili taşınmaza yatırım yapmasını engelleyeceği, idarenin dilediğinde böyle bir yola başvurabileceğini bilen kiracının doğal olarak ilgili taşınmaza yatırım veya masraf yaptığında ilerde davalı idarenin işlemleri nedeniyle zarara uğrayacağını düşüneceği, ayrıca söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 13. maddesine de aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendi ile 09/06/2022 tarihinde gerçekleştirilecek kira ihalesinde hukuka uygunluk bulunmadığından söz konusu işlemlerin iptaline ilişkin kısmının onanması; davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığından anılan düzenlemenin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi; davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (c) bendinin (12) no.lu alt bendi ile 12. maddesinin (d) bendi hukuka uygun bulunarak anılan işlemler yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve anılan düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… tarih ve … sayılı Bodrum Belediye Encümeni kararı ile, 30/05/1988 tarihinde yap-işlet-devret usûlüyle gerçekleştirilen mülkiyeti Bodrum Belediyesi’ne ait, Bodrum ilçesi, … Mahallesi, … mevkii, … pafta, … ada, … parselde kayıtlı 6.733,54 m² yüz ölçümlü taşınmaz üzerine turistik otel yapılması işi … varisleri uhdesinde bırakılmış, 03/11/1998 tarihinde imzalanan sözleşmede, söz konusu taşınmaz üzerine yapılan her türlü tesisin 20 yılın sonunda bedelsiz olarak belediyeye devrolunacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
… tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile, kiracı ve davacı şirketin talebi üzerine, 03/11/1998 tarihli kira sözleşmesi, kira süresinin taşınmazın Belediye’ye devir süresi ile sınırlı kalması şartıyla, davacı şirkete devredilmiş; … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile, söz konusu kira sözleşmesi yenilenmiş, anılan karar üzerine imzalanan 30/03/2010 tarihli sözleşmede kira süresi 1 yıl olarak belirlenmiş ve kiracının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini eksiksiz olarak yerine getirmesi şartıyla sözleşmenin her yıl birer yıllık olarak yenileneceği kurala bağlanmış; … tarih ve … sayılı Belediye Encümen kararı ile kira süresi 3 yıl uzatılmıştır.
Davacı şirkete gönderilen 06/07/2021 ve 16/09/2021 tarihli yazılarda, 3 yıllık kira sözleşmesinin 31/08/2021 tarihinde sona ereceği, süre sonunda sözleşmenin yenilenmeyeceği, kira sözleşmesine konu taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca ihaleye çıkarılacağı, söz konusu taşınmazın kira sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren 15 gün içerisinde tahliye edilmesi ihtar edilmiştir.
… tarih ve … sayılı Başkanlık Oluru ile, uyuşmazlığa konu otele ilişkin kira süresi 31/08/2021 tarihinde sona erdiğinden, taşınmazın 2886 sayılı Kanun uyarınca kiralanmasına ilişkin ihale sürecinin başlatılmasına karar verilmiş; … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile, söz konusu otelin 09/06/2022 tarihinde 2886 sayılı Kanun’un 35. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kapalı teklif usûlüyle aylık 400.000,00-TL+KDV muhammen bedel üzerinden 10 yıl süreyle kiralanmasına ilişkin ihalenin yapılması kararlaştırılmış, 09/05/2022 tarihli Olur ile söz konusu ihale kararı onaylanmıştır.
Bunun üzerine söz konusu ihale, 24/05/2022 ve 31/05/2022 tarihlerinde Bodrum’daki bir yerel gazetede, 27/05/2022 tarihinde bir ulusal gazetede, 25/05/2022 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmak ve 24/05/2022-09/06/2022 tarihleri arasında Belediye ilan tahtasına asılmak, belediye hoparlöründen anons edilmek suretiyle ilan edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu Mahkeme kararının, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendi ile 09/06/2022 tarihinde gerçekleştirilecek kiralama ihalesinde hukuka uygunluk bulunmadığından söz konusu işlemlerin iptaline ilişkin kısımda hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığından anılan düzenlemenin iptaline ilişkin kısmı yönünden;
Anayasa’nın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasında, “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” kuralı yer almıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ”İlkeler” başlıklı 2. maddesinde, ”Bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. … İhaleler kesin zaruret olmadıkça işin mahiyetine göre en uygun fiyatla temini mümkün olan mevsimlerde yapılır. …” kuralına yer verilmiştir.
Davaya konu ihaleye ait Taşınmaz Mal Kiralama Şartnamesi’nin “İHALENİN USULÜ-YERİ-SAATİ” başlıklı 2. maddesinde, “İhale, 09/06/2022 tarihinde saat 10.30’da, … Mahallesi … Meydanı No:… (…Belediyesi Merkez Toplantı Salonu) İhale Komisyonu (Encümen) huzurunda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a ‘Kapalı Teklif Usulü’ ile kiralanmak üzere ihale edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuattan, idarenin yargısal denetiminin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olduğu, yargı yetkisinin yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.
Takdir yetkisi özünde en az iki karar veya davranış arasında idarenin sahip olduğu seçim yapma imkânıdır. İdare, belli bir konuda karar almak ile almamak arasında seçim yapabiliyorsa veya aynı konuda içerik bakımından değişik en az iki karar alabiliyorsa idarenin o konuda takdir yetkisi vardır diyebiliriz. O hâlde takdir yetkisini şu şekilde tanımlayabiliriz: “İdarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânına idarenin takdir yetkisi denir. … ” (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Cilt I, 2019, s. 1060)
İdareye kamu yararını gerçekleştirilebilmesi amacıyla takdir yetkisi tanınmıştır. Zira idarenin bütün faaliyetlerinin nihaî amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. Gel gelelim, bu “kamu yararı” denen şeyin nasıl gerçekleşeceği bilinmemektedir. Kamu yararını gerçekleştirmenin önceden bilinen, ispat edilmiş, tartışmasız yolları yoktur. … İdare vereceği kararın riskini kendi üstüne alarak karşılaştığı sorun konusunda muhtemel çözümler arasında bir tercihte bulunur. …idarenin karşılaştığı soruna en uygun çözümü bulması, o konuda en yerinde kararı almasına “yerindelik” denir. Diğer bir ifadeyle yerindelik, idarenin seçtiği aracın, ulaşmak istediği amaca elverişli olması demektir. İdarenin başvurduğu araç (tedbir), kamu yararı amacını gerçekleştiriyorsa, bu araç “yerinde” bir araçtır. Ancak yerindelik hukukî değil, fiilî, teknik bir sorun, açıkçası bir “etkililik” sorunudur. Bu sorun konusunda ise önceden idareye yol gösterebilecek kurallar yoktur. Bu konuda idareye takdir yetkisi vermekten başka bir çare bulunmamaktadır. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Cilt I, 2019, s. 1067, 1069)
Bütün idari işlemlerin nihai amacı kamu yararıdır. Takdir yetkisi de, idarenin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemede sahip olduğu seçim yapma imkânıdır. Ancak takdir yetkisi idarenin mutlak, sınırsız ve keyfi olarak kullanabileceği bir yetki olmayıp hukuk devleti ilkesi gereği yargı denetimine tâbidir. Takdir yetkisinin hukuka uygunluk denetimi, bu yetkinin yerinde ya da ihtiyaca uygun olup olmadığının denetlenmesi demek değildir. Yargı denetimi, idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olma, keyfi olmama, geçerli nedenlere dayanma gibi koşullar yönünden hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanmasıyla sınırlı olup, idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak bir biçimde yargı kararı verilmesi ve böylece idari işlemlerin denetiminde, hukuka uygunluk sınırını aşarak, yerindelik denetimine girilmesi Anayasa ve kanunla bağdaşmayacaktır.
İdarenin ihale tarihini belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta olup ihaleye konu taşınmaza ait kira sözleşmesinin 31/08/2021 tarihi itibarıyla sona erdiği ve ihalenin 09/06/2022 tarihinde gerçekleştirileceği, 06/07/2021 ve 16/09/2021 tarihlerinde taşınmazın tahliyesi için kiracıya ihtarda bulunulduğu, davaya konu ihalenin süresinin 10 yıl olduğu hususları da dikkate alındığında takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanıldığı, keyfi olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, idarenin ihale tarihini belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu ve açık değerlendirme hatası olmadıkça idarenin tercihini belli bir yönde kullanması konusunda yargı yoluyla zorlanmasına da hukuken imkân bulunmadığı; öte yandan, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca idarî yargı yerlerince idarenin bu yöndeki takdir yetkisinin kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde karar verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, Taşınmaz Mal Kiralama Şartnamesi’nin 2. maddesinde hukuka aykırılık, anılan maddenin iptaline yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3) Temyize konu Mahkeme kararının, Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (C) bendinin (12) no.lu alt bendi ile 12. maddesinin (d) bendinde yer alan düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmı bakımından;
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “… belediyelerin … kira, … işleri bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütülür.”; “İlkeler” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”; “İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, “İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mâlî ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir.” kuralları yer almaktadır.
Davaya konu ihaleye ait “Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi”nin “İHALEYE KATILIM İÇİN İSTENECEK BELGELER” başlıklı 7. maddesinin “C) GERÇEK VE TÜZEL KİŞİLER İÇİN ORTAK BELGELER” başlıklı bendinin (12) no.lu alt bendinde, “İhaleye eski kiracının katılmak istemesi durumunda, ‘Noterce Düzenleme Şeklinde Yapılmış Tahliye Taahhütnamesi’ sunacaktır. Taahhütnamede ihaleyi kazanamamış olması hâlinde 15 gün içerisinde kayıtsız şartsız tahliye edeceği taahhüt edilecektir.”; “KİRALANAN TESLİMİ” başlıklı 12. maddesinin (d) bendinde, “Kiralananda faaliyet gösteren eski kiracının ihaleye katılıp ihaleyi kazanamaması hâlinde; ihale tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kiralananı tahliye ederek İdareye teslim etmesi zorunludur. Kiralananı 15 gün içerisinde teslim etmemesi durumunda; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75. maddesi uygulanmakla birlikte, ihale tarihinden itibaren kiralananı boşalttığı tarihe kadar geçen süre için ihale ile tespit edilen yeni kira bedeli üzerinden hesaplanacak tazminat bedeli eski kiracı tarafından İdareye ödenir.” kurallarına yer verilmiştir.
İdare, 2886 sayılı Kanun’da yer alan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usûl ve kurallarına göre ihale dokümanını hazırlamak ve ihaleyi bu esaslara göre gerçekleştirmek zorundadır. İhalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihale dokümanının ve ihalenin 2886 sayılı Kanun’da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı, ihalenin asıl amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.
Dava konusu ihaleye ait Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (C) bendinin (12) no.lu alt bendinde, ihaleye katılmak isteyenlerden istenecek belgeler arasında, ihaleye konu taşınmazın mevcut kiracısının ihaleye katılmak istemesi durumunda noterce düzenlenmiş tahliye taahhütnamesi sunması gerektiği; 7. maddesinin (d) alt bendinde, mevcut kiracının ihaleye katılıp kazanamaması hâlinde ihaleye konu taşınmazı 15 gün içerisinde tahliye ederek idareye teslim etmesi gerektiği, aksi takdirde ihale tarihinden kiralananı tahliye ettiği tarihe kadar geçen süre için idareye tazminat ödeyeceği belirtilmiştir.
İhaleyi yapan idarece, ihaleye katılacaklarda belirli mâlî ve teknik yeterlikler aranması ve şartnameye bu yönde hüküm konulması mümkün ise de, idarenin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını, kaynakların verimli kullanılmasını ve rekabet ortamını sağlamakla yükümlü olduğu, dava konusu Şartname ile ihaleye konu taşınmazın mevcut kiracısı olan davacı şirketin ihaleye katılabilmesine yönelik özel şartlar getirildiği, bu şartların davacı şirketin ihaleye katılımını zorlaştıracağı, sınırlandıracağı ve diğer ihaleye katılacaklar lehine yarar sağlayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, şartname ile kişiye özel şart getirilemeyeceğinden ve davacı şirketten sağlaması istenilen şartların ihaleye katılımı daraltacak veya engelleyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihaleye katılımı engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte yeterlik şartlarını içeren Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 7. maddesinin (C) bendinin (12) no.lu alt bendinde hukuka uygunluk, Mahkeme kararının bu düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ,,. İdare Mahkemesi’nin ,,, tarih ve E… K:… sayılı kararının Taşınmaz Mal Kira Şartnamesi’nin 13. maddesinin (i) bendi ile 09/06/2022 tarihinde gerçekleştirilecek kiralama ihalesinin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine dair kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının Taşınmaz Mal Kiralama Şartnamesi’nin 2. maddesinin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
7. Temyize konu Mahkeme kararının Taşınmaz Mal Kiralama Şartnamesi’nin 7. maddesinin (C) bendinin (12) no.lu alt bendi ile 12. maddesinin (d) bendi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
8. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
9. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve davacı tarafından sarf olunan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
10. Aşağıda ayrıntısı gösterilen davalı idare temyiz yargılama gideri toplamı …-TL’nin yarısı olan …-TL’nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
11. Davalı idare lehine ilk derece mahkemesince vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
12. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
13. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
14. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
15. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.