Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2978 E.  ,  2023/2245 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2978
Karar No:2023/2245

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi (İZSU) Genel Müdürlüğü’nce 28/02/2012 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “İZSU Genel Müdürlüğü Bünyesindeki İçme Suyu ve Kanalizasyon Şebekeleri ile Atık Su Arsenik Arıtma Tesislerinin Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İçin 30 Ay Süre ile Personel Çalıştırılması” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce Dairemizin 29/04/2021 tarih ve E:2017/244, K:2021/1678 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; UYAP üzerinden yapılan incelemede, … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında, davacı şirketin ve İZSU Genel Müdürlüğü’nün hem davacısı hem de davalısı olduğu “muarazanın meni, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti, banka teminat mektubunun iadesi ve tazminat ile alacak” istemli asıl ve birleşen davalarda alınan Bilirkişi Raporu’nda; “taraflar arasındaki 13/03/2012 tarihinde imzalanan hizmet alımına ilişkin sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu, özel hukuk kurallarına tâbi olduğu, sözleşme hükümlerinin uygulanması bakımından tarafların eşit hak ve yükümlülüklerinin bulunduğu, davalı birleşen davacı İZSU’nun sebebiyet verdiği toplu iş sözleşmesindeki YHK [Yüksek Hakem Kurulu] kararının uygulanmasını davacı birleşen davalı … Şirketi’ne dayatmasının kamu ihale sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olmasına bağlı olarak taraflara eşit hak ve yükümlülükler yüklemesi ilkesi ile bağdaşmadığı, uygulanması yönünde baskı yapılan YHK kararının sözleşmenin akdedildiği tarihte öngörülmesinin mümkün bulunmadığı, TİS [Toplu İş Sözleşmesi] hususunda işçiler ile uzlaşma yoluna gitmeyen tarafın asıl işveren konumundaki davalı idare olduğu, kararın uygulanması hâlinde davacı birleşen davalı …’ın maliyet hesabında aşırı dengesizliğin oluşacağı, ortaya çıkan durumun mücbir sebep sayılıp sayılmayacağı konusunda davalının davacının yazılı bildiriminden sonra KİK’e [Kamu İhale Kurumu] bir başvurusu olduğuna dair belge ve yazının dosya kapsamında bulunmadığı, davacının mücbir sebep talebine rağmen idare tarafından herhangi bir işlemin yürütülmemiş olmasının 4734 sayılı yasanın 10 maddesine aykırı olduğu, KİK’in müdahalesinin mümkün olmasının önüne geçilmiş olması noktasında davacı birleşen davalı yönünden TBK [Türk Borçlar Kanunu] 138. maddesindeki aşırı ifa güçlüğünü oluşturduğu, YHK kararının uygulanmasının sigorta prim oranlarında yaratacağı değişkenlik, işçi sayısı ve fark miktarı hesaba katıldığından ihale sözleşmesinin akdolunduğu zamana göre gerçekleşecek mali boyutun davacı birleşen davalı … tarafından yapılmış olan maliyet risk hesabında öngörülmesi ve beklenmesinin ahde vefa yetkisine rağmen mümkün olmayacağı, gerek sigorta prim ödemesine dair oranın artması gerekse YHK kararlarının uygulanmasıyla mali yükümlülüklerin İZSU’nun tek taraflı idari işlemiyle artırılmasının sözleşmenin ifasının … yönünden ağırlaştırdığı ve beklenmeyen hal nedeniyle işlemin temelinin çökmesi olgusunu doğurduğu, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, 2013 Ekim ayına ait hakedişten tek defada 191.322,32-TL’lik kesintinin 4 aya hasredilerek işçilerden %25 oranında kesinti uygulanmasının sözleşmenin devamını ağırlaştırdığı ve … yönünden çekilmez kıldığı, bu nedenle sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığı” yönünde tespitlere yer verildiği ve Mahkeme’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; “Toplanan tüm deliller karşısında; İZSU Genel Müdürlüğü bünyesindeki içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri ile atık su arsenik arıtma tesislerinin bakımı onarımı ve işletilmesi için 30 ay süreyle personel çalıştırılması işi ihalesinin yapıldığını, ihalenin 27.539.275,00-TL bedelle asıl davacı … Şirketi üzerinde kaldığı, 13/06/2012 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasından sonra çalışanların toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde ortaya çıkan anlaşmazlık üzerine YHK’na başvurulduğu, YHK’nun verdiği kararla işçi ücretlerinde artış yapıldığı, bu artışın davacı … Şti’ne getireceği mali boyutun öngörülemez bir hal olduğu ve davacı … Ltd Şti aleyhine öngörülemeyen ve beklenmeyen ve çekilmez bir hal yarattığı, bunun yanı sıra 2013 yılı Ekim ayı hakedişinden idarenin daha evvel vasıfsız işçi ücretlerindeki artışı vasıflı işçilere de uygulayarak yaptığı fazla ödemeyi bir defada kesmesine rağmen davacı … Ltd Şti’den işçilerden %25’lik dilim halinde kesilmesini isteyerek bu yönde baskı oluşturduğu kanaatine varılmakla davacı … Ltd Şti’nin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinin kabulünün gerektiği kanaatine varılmakla, asıl davacı … Ltd Şti’nin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, … “karar verildiği, anılan kararın istinaf incelemesinde olduğu;
Yukarıda yer verilen, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğine ilişkin … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin anılan kararı ile bu karara esas alınan bilirkişi raporunda yer verilen Yüksek Hakem Kurulu kararı uyarınca işçi ücretlerinde yapılan artışın davacı şirkete getirdiği mali boyutun öngörülemez olduğu, davacı şirket açısından öngörülemez, beklenmeyen ve çekilmez bir hâl yarattığı yönündeki tespitler dikkate alındığında, davacı şirketin, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin, idarece yapılan yazılı ihtara rağmen işi sözleşme hükümlerine göre süresi içinde yerine getirmediği, personel ücretlerini ödemediği, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, bu nedenle mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, bu işlemin hizmetin gerekleri ve kamu yararı ilkeleri bakımından haklı ve yeterli sebeplere dayanılarak tesis edildiği, esas ve usûl bakımından mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İZSU Genel Müdürlüğü’nce 28/02/2012 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen “İZSU Genel Müdürlüğü Bünyesindeki İçme Suyu ve Kanalizasyon Şebekeleri ile Atık Su Arsenik Arıtma Tesislerinin Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi İçin 30 Ay Süre ile Personel Çalıştırılması” ihalesi davacı şirketin üzerinde bırakılmış, 13/06/2012 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
İhaleye konu iş devam ederken iş yerinde çalışan işçilerin üyesi olduğu sendika ile yapılan toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığından Yüksek Hakem Kurulu’na başvurulmuş, Yüksek Hakem Kurulu’nca alınan … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile ücret, fazla çalışma ücreti, ikramiye, yemek yardımı gibi işçi alacaklarında iyileştirme yapılmıştır.
Davacı tarafından, söz konusu Yüksek Hakem Kurulu kararıyla yapılan iyileştirmenin mali boyutunun 13/06/2012 tarihli sözleşmenin sınırlarını aştığı ve uygulanmasını imkânsız hâle getirdiğinden bahisle sözleşme feshedilmiştir.
… tarih ve … sayılı İZSU Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu kararı ile, davacı şirketin sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi nedeniyle, sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi, kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, ihalelerden yasaklama işlemlerinin başlatılması kararlaştırılmıştır.
… tarih ve … sayılı İzmir Valiliği İl Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yazısı ile yasaklama talebi bakanlığa iletilmiş ve 20/05/2014 tarihli Bakan Oluru ile davacı şirketin idarece yapılan yazılı ihtara rağmen işi sözleşme hükümlerine göre süresi içinde yerine getirmediği, personel ücretlerini ödemediği, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, dolayısıyla mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar 30/05/2014 tarih ve 29015 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine anılan yasaklama kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: … f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. …” ; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. …” kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46. maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1.
Yürürlükteki Hizmet İşleri fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı verilecektir.
Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark
İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu işe ait Sözleşme’nin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinde, “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.
Yürürlükteki Hizmet İşleri fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı verilecektir.
Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark
İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu yasak fiil veya davranışları işleyenler hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
Davaya konu ihaleye ait İdari Şartname ve Sözleşme’de fiyat farkı ödemesinin yapılacağı hâller sayılmış, toplu iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde anlaşma sağlanamaması hâlinde Yüksek Hakem Kurulu’nca alınacak karar ile sözleşme şartlarının ağırlaştırılması hâlinde mali külfetin nasıl karşılanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Yüksek Hakem Kurulu’nca alınan … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile ücret, fazla çalışma ücreti, ikramiye, yemek yardımı gibi işçi alacaklarında artış yapılarak 13/06/2012 tarihinde imzalanan sözleşme şartlarının ağırlaştırıldığı, söz konusu artışın ihaleye teklif verilmesi sırasında öngörülmesinin mümkün olmadığı ve ihale dokümanında da bu hususa ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olup, davacı şirketin mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden söz edilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.