Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2949 E.  ,  2023/1689 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2949
Karar No:2023/1689

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nce … tarihinde … sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirileceği ilan edilen “… Anadolu Lisesi Kantin İhalesi”nin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Okul-Aile Birliği Yönetmeliği’nin Geçici 2. maddesinin, söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşmelerin bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerlerin pazarlık usûlü ile kiralanacağını öngördüğü, Yönetmelik’in anılan maddesinin geçiş dönemine ilişkin olduğu ve bu yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 31/05/2005 tarih ve 25831 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği döneminde akdedilen kiralama sözleşmelerinin, yeni yönetmeliğin uygulamasına geçiş aşamasında hangi şartlarda devam edeceğini düzenlediği, 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden kiralama sözleşmelerinin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracılar tarafından süresinin uzatılmasının talep edilmesi hâlinde sözleşmede öngörülen sürenin aşılmaması ve her durumda 5 yılı doldurduktan sonra yeniden ihale yapılmak suretiyle kiralanmasının gerektiği, 5 yıllık kiralama süresi bittikten sonra ihale yapılmaksızın mevcut kiralama sözleşmesinin uzatılmasının ise hukuken mümkün olmadığı;
Davacının ihaleye konu okul kantinini ilk defa 2009 yılında pazarlık usûlüyle yapılan ihale sonucunda kiraladığı, kira süresinin son olarak 10/09/2019 tarihinde yapılan sözleşmeyle 10/09/2020 tarihine kadar bir yıl süreyle uzatıldığı ve söz konusu tarihte sona erdiği, ilk kiralama tarihi ile son kira sözleşmesi süresi sonunda 5 yıllık sürenin dolduğu;
Bu itibarla, 5 yıllık kira süresi sona eren sözleşmenin ihale yapılmaksızın uzatılmasının hukuken mümkün olmadığı, davacının sözleşme süresinin sona erdiği ve söz konusu yeri işletip işletmeyeceği hususunda da davacıya teklif götürülmesine gerek bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacının, “tüm tesis masraflarına” ilişkin davalı idarece yapılan bedel tespitinin hatalı olduğu ve ihalenin bu tutar üzerinden ilan edilmesinin hukuka uygun olmadığı, bu sebeple de ilgili demirbaşların tespiti amacıyla … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … Değişik İş sayılı dosyasında yaptırılacak bilirkişi incelemesinin sonucunun beklenilmesi gerektiği iddiasına gelince;
Davacı tarafından … Sulh Hukuk Mahkemesi’ne yapılan müracaat üzerine gerçekleştirilecek keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilecek tesis bedelinin takdirî bir delil niteliğinde olduğu ve dava konusu ihalede bağlayıcılığının bulunmadığı;
Mevzuatta yer alan “tüm tesis masrafları” kavramının muğlak, farklı yorumlanmaya müsait ve belirsiz olduğu; bu bağlamda, pek çok uyuşmazlıkta da görüldüğü üzere, Sulh Hukuk Mahkemesi marifetiyle yaptırılan delil tespiti sonucunda belirlenen tutar ile idarece oluşturulan komisyon tarafından belirlenen tutarın, mevzuattan ve yorum farklılıklarından kaynaklanan nedenlerle mutlak surette aynı olmasının beklenemeyeceği, aksi takdirde, kantin kiralama ihalelerinin, hukukî ve maddî gerçekler göz önüne alındığında, süresinde ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmayacağı;
Bu kapsamda; tesise eski kiracı tarafından yapılan masrafların yeni kiracıya bir bedel karşılığı bırakılacak olmasının, ihale sürecinden bağımsız olarak, mülkiyet hakkını ilgilendiren yönünün bulunduğu, eski kiracı ile idare ve/veya yeni kiracı arasında, tesis masraflarına ilişkin ortaya çıkabilecek ihtilafın adlî yargı yerlerine başvurulmak suretiyle kesin olarak çözüme kavuşturulabileceği ve ortaya çıkan tutarların farklı olmasının ihalenin iptali için geçerli sebep olamayacağı; başka bir anlatımla, tespit edilen tutarın ihtilaflı olmasının ihalenin sıhhatini tek başına etkilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacının anılan iddiasına itibar edilmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye konu okul kantinini 2009 yılından itibaren kesintisiz işlettiği, söz konusu kantinin bilgisi olmadan ihaleye çıkarıldığı ve muhammen bedel tespiti yapıldığı, muhammen bedel tespit komisyonunun ilgili ve yetkili kişilerin tam katılımı olmaksızın oluşturulduğu, bedel tespitinin mevzuata uygun yapılmadığı, Mahkeme’nin eksik inceleme neticesinde karar verdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkemece verilen kararın mevzuata uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir sebep bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/04/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği Ek-2’de yer alan “Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesi”nin Genel Şartlar bölümünün 13. maddesinde “Kantin ve benzeri yerin işletme hakkı sona erdiğinde, kiracı söz konusu kiraladığı yeri kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte birlik, okul/kurum yönetimine bir tutanakla teslim eder.” kuralı; Özel Şartlar bölümünün 1. maddesinde ise, “Kiracının değişmesi durumunda, kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir.” kuralı bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin ihale ilanında “Sabit tesis masrafları (varsa) eski yükleniciye yeni yüklenici tarafından peşin olarak ödenecektir” düzenlemesine yer verilmiş ve sabit tesis masrafı 31.000,00-TL olarak belirlenmiştir.
Aktarılan mevzuat ve anılan düzenleme gereğince komisyon tarafından “tüm tesis masrafları” hesaplanırken, eski kiracının yapmış olduğu hangi masrafların ödeme kapsamına alındığının hiçbir tereddüde yer vermeyecek açıklıkta ortaya konulması gerekir. Zira eski kiracı tarafından kantine sabit ve söküldüğünde tekrar kullanılamayacak nitelikte olan malzeme ve ekipman masrafları yapılmış olabileceği gibi, taşınabilir nitelikte olan eşyalara da masraf yapılmış olabilir. Dolayısıyla komisyonun yaptığı hesaplamada hangi masraf kalemlerinin yeni kiracı tarafından eski kiracıya ödeneceğinin tarafları şüpheye düşürmeyecek açıklıkta belirlenmiş olması gerekir. Ödenecek masraf kalemleri ve tutarları belirtilmeden toptan ve genel bir hesaplama yapılması durumunda, eski kiracının kantini sözleşme gereği kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte yönetime teslim ettiği anda mevcut olan sabit ve taşınabilir eşyaların tamamının mı yoksa sadece sabit eşyaların mı yoksa bunların bir kısmının mı hesaplandığı anlaşılmayacaktır.
Bu itibarla, ödenecek masraf kalemlerini ve tutarlarını belirginleştirmek komisyonun esas görevidir. Komisyon tarafından ödenecek masraf kalemleri ayrı ayrı belirlenmediği sürece, eski kiracının, kantinde yaptırdığı sabit ve taşınabilir eşyalardan hangilerinin bedelinin ödeneceğini, bedeli ödenmeyen eşyaları varsa bu eşyaları geri alıp alamayacağını, dolayısıyla kantini teslim ettiği mevcut hâliyle mi hesaplama yapıldığını, tüm tesis masrafları hesaplanırken hesaplamaya hangi eşyaların dâhil edilip hangilerinin edilmediğini, dâhil edilmeyen eşyaların akıbetini bilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde yeni kiracının da bedelini ödeyeceği masrafların içerik ve kapsamını bilmesi mümkün olmayacaktır. Böylesi bir durum, gerek eski kiracı açısından gerekse ihaleye katılacaklar ile birlikte yeni kiracı açısından belirsizliklere yol açacağı gibi, yeni uyuşmazlıkların doğmasına da neden olacaktır.
Bu bağlamda, komisyon tarafından, yeni kiracının eski kiracıya ödeyeceği “tüm tesis masrafları” hesaplanırken masraf kalemlerinin ve her birinin ödeme tutarının belirlenmesi ve oluşturulacak ödemeye esas masraflara ilişkin bir listenin ihale şartnamesine eklenmesi, hem belirtilen hukuki sorunların ortadan kalkmasına hem de ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasına imkân verecektir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki eski kiracının, anılan Yönetmelik ve taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği kantini kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte bir tutanakla yönetime teslim ettiği gerçeği göz ardı edilemez. Taraflar arasında böyle bir tutanak düzenlendikten sonra eski kiracının kantinde bulunan eşyaları, yönetimin izni olmadan kantinden çıkarması mümkün değildir. Komisyonun eski kiracıya ödenecek masraf kalemlerini tek tek belirlemesiyle birlikte, hesaplamaya dâhil edilmeyen eşyaların eski kiracı tarafından okul yönetiminden talep edilmesine imkân verilmiş olacak, okul yönetiminin de bu eşyaların iadesine izin vermesi kolaylaşacaktır. Aksine yapılan bir uygulamanın mülkiyet hakkının ihlâli sonucunu doğuracağı şüphesizdir.
Uyuşmazlık konusu ihalede, oluşturulan komisyon tarafından eski kiracının kantinde yaptığı “tüm tesis masrafları” hesaplanırken ödeme konusu masraf kalemlerinin tek tek belirlenmediği, hangi eşyaların ödeme kapsamında olduğunun anlaşılamadığı, sabit ve taşınabilir tüm eşyaların mı yoksa bunlar içinde belirli bir kısmının mı hesaplamaya dâhil edildiğinin belirtilmediği, kantinin kullanıma bırakılan eşyalarla birlikte teslim edildiği tarihte mevcut olan eşyaların tamamının mı yoksa bir kısmının mı hesaplamaya dâhil edildiğinin belli olmadığı, ödeme kapsamına dâhil edilen ve edilmeyen eşyalar belirtilmediğinden hesaplamaya dâhil edilmeyen eşyalar varsa bu eşyaların eski kiracı tarafından alınmasına imkân tanınmadığı, eski kiracı olan davacı tarafından ise, sulh hukuk hakimliği nezdinde kantinin mevcut hâline göre bir hesaplama yaptırıldığı ve bu hesaplamada kantinde eski kiracının yaptığı masraflar ve tutarları tek tek belirlenerek bulunan meblağ ile ihale ilanında yer verilen ve komisyon tarafından takdir edilen meblağ arasında aleyhine fark oluştuğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, komisyon tarafından eski kiracı olan davacının kantine yaptığı “tüm tesis masrafları” hesaplanırken, masraf konusu hangi eşyaların hesaplamaya dâhil edildiğinin kolayca anlaşılabilmesi açısından, öncelikli olarak masraf kalemlerinin tek tek belirlenmesi ve buna göre takdir edilen meblağın tespiti gerekirken, masraf kalemleri belirlenmeden toptan bir hesaplama yapılarak hukuki belirlilik ilkesinin ihlâl edildiği, ayrıca yeni kiracı tarafından ödenecek masraf kalemlerine ihale şartnamesinde yer verilmeyerek açıklık ve rekabet ilkelerine uygun bir ihale yapılmadığı, ödenecek masraf kalemleri dışında kalan eşyalar açısından mülkiyet hakkının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.