Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2943 E. , 2023/771 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2943
Karar No:2023/771
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 10/11/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “36 Ay Öğrenci Öğlen ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alım İşi” ihalesine ait ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davaya konu ihalenin 12/10/2021 tarihinde ilan edildiği, davacı şirketin ihale dokümanını 03/11/2021 tarihinde satın aldığı, 04/11/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı işlemle reddedildiği, şikâyetin reddi işleminin davacı şirkete aynı gün tebliğ edildiği, ihalenin 10/11/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, 18/01/2022 tarihinde ise davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu ve şikâyetin reddine ilişkin işlemin tebliğini izleyen günden 74. günde itiraz edildiğinden bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedildiği;
Mevzuat uyarınca, idarenin tesis edeceği tüm işlemlerde başvuru yolu, merci ve süresinin gösterilmesi zorunlu olduğu, anılan unsurları taşımayan işlemlere karşı yapılacak başvurularda, süre hususunun irdelenmesinin, başvuru konusunun mahiyeti özelinde de ele alınması gerektiği;
Bu kapsamda, ihale işlemlerinin mahiyeti itibarıyla kısa süreler içerisinde sonuçlandırılması gereken işlemler olduğu, bu işlemlere karşı açılacak davalarda dava açma süresinin 60 gün olan genel dava açma süresinden daha kısa olarak 30 gün olarak belirlendiği, böylece ihale sürecinin yargılama safhası dâhil kısa sürede nihayete erdirilmesinin amaçlandığı;
Bu durumda, ihale işlemleri ile ilgili başvurularda; kanun yolu, merci ve süresinin gösterilmediği hâllerde başvuru süresinin tayininde mâkul bir sürede başvuruda bulunulup bulunulmadığının incelenmesi, mâkul sürenin tespitinde ise ihale işlemlerinin ivedi ve acele surette sonuçlandırılması gereğinin göz önünde bulundurulması gerektiği;
Uyuşmazlıkta, şikâyetin reddine ilişkin işlemde, 10 gün içinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtilmediği, davacı şirket tarafından ne itirazen şikâyet başvuru süresi olan 10 gün, ne özel dava açma süresi olan 30 gün, ne de genel dava açma süresi olan 60 gün içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, tüm bu ihale işlemlerine karşı mevzuatta öngörülen başvuru ve dava açma sürelerinin geçirilmesinden çok sonra, 74. gün başvuruda bulunulduğu;
Bu itibarla, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin tebliğini izleyen günden sonra 74. günde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasında ihale işlemleri için mâkul sayılabilecek sürenin geçirildiği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca idarî işlemlerde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî merci ve kanun yolları ile sürenin belirtilmesinin zorunlu olduğu, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu işleme karşı başvurulacak idarî merci ile başvuru süresinin belirtilmediği, idarenin bu husustaki eksikliği nedeniyle hak kaybına neden olacak şekilde işlem tesis edilmesinin hukukîlikten uzak olduğu, öte yaydan Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin idarece, başvuru sürelerinin ve başvuru mercinin belirtilmediği durumlarda itirazen şikâyet başvurusunun ön incelemeden reddedilmeyip esastan incelenmesi gerektiği yönünde istikrar kazanmış pek çok kararının bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 10/11/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile “36 Ay Öğrenci Öğlen ve Akşam Yemeği Üretimi, Dağıtımı Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alım İşi” ihalesinin gerçekleştirileceği 12/10/2021 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde ilan edilmiştir.
Davacı şirket tarafından, 03/11/2021 tarihinde ihale dokümanı satın alınarak 04/11/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye, işbu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan bazı düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği, keyfi olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu, teklif fiyatın oluşturulmasına engel nitelikte olduğu iddialarıyla şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Şikâyet başvurusunun incelenmesi neticesinde, “ihale dokümanı bütün olarak değerlendirildiğinde teklif verilmesini ve rekabeti engelleyici herhangi bir durum bulunmadığı” gerekçesiyle … tarih ve … sayılı yazı ile başvurunun reddine karar verilmiştir. Söz konusu işlemde Anayasa’nın 40. maddesine uygun olarak hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceği ve süreleri açıkça belirtilmemiş olup aynı gün EKAP üzerinden davacıya bildirilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihale 10/11/2021 tarihinde gerçekleştirilmiş, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen dava dışı üçüncü şirketin uhdesinde kalmıştır.
Davacı şirket tarafından, 18/01/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu kaydına giren dilekçeyle, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde, bu işleme karşı başvurulabilecek idarî merci ile süre belirtilmediğinden, yapılan işbu itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğu kabul edilerek iddialarının esastan incelenmesi ve ihalenin iptali talep edilmiştir.
Dava konusu Kurul kararında özetle, 05/11/2021 tarihini izleyen 10 gün içinde (15/11/2021 tarihi mesai bitimine kadar) Kurum nezdinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, söz konusu tarihi izleyen 10 gün içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmayıp bu süre geçirildikten sonra 18/01/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan bahisle davacının itirazen şikâyet başvurusu süre yönünden reddedilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet’in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu; 125. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. (…)”; “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. (…) İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. (…)”; “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. (…)” kuralları yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür.”; “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, “(1) Süreler;
(…)ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini, (…)
izleyen günden itibaren başlar.”; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 4. fıkrasında, “(1) Başvurular öncelikle; (…)
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, (…)
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde, “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”; “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24. maddesinin dördüncü fıkrasında, “İdareler tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararların bildirimi EKAP üzerinden yapılır.” kurallarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurularında süre” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında, “(1) İtirazen şikâyet başvurusu, ihale sürecinde idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak idare tarafından alınan kararlara karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün içinde yapılmalıdır.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, itirazen şikâyet başvurularında başvuru süresinin, şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idarece bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, davacı şirket tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde, bildirim tarihinden itibaren on gün içerisinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtilmemesinden kaynaklanmaktadır.
Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasıyla, Devletin her türlü işleminde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî merciler ile başvuru süresinin gösterilmesi anayasal zorunluluk hâline getirilmiştir.
Anayasa’nın bağlayıcılığı karşısında, idarî işlemlere karşı hangi yargı yerine veya idarî mercilere başvurulabileceğinin ve başvuru süresinin belirtilmesi hususunda idarenin yükümlülüğü bulunmakla birlikte, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden kaynaklanacak uyuşmazlıkların hukukî güvenlik ve idarî istikrar ile mahkemeye erişim hakkı arasında âdil bir denge gözetilerek çözümlenmesi gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarında, usûl kurallarının yorumlanması hususunda özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tâbi tutulabileceği, mahkemelerin söz konusu kısıtlamaları yorumlarken hakkın özünü ortadan kaldıracak, kişinin mahkemeye erişimini engelleyecek, aşırı şekilcilikten ve kanunla öngörülmüş olan usûl şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir esneklikten kaçınması gerektiği, mahkemeye erişim hakkının sınırlanmasına ilişkin süre kurallarının yorumunda hukukî güvenlik ve idarî istikrar ile mahkemeye erişim hakkı arasındaki hassas dengenin gözetilmesi gerektiği belirtilmektedir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararı, Anayasa Mahkemesi’nin, Ayşe Yıldırım, B. No: 2014/5, 25/10/2017, §§ 54, 55; Mustafa Berberoğlu, B. No: 2015/3324, § 49; Yaşar Çoban, B. No: 2014/6673, § 66).
Şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde, bu işleme karşı hukukî başvuru yolu ve süresinin belirtilmemiş olmasının tüm sonuçlarıyla ilgili kişinin üzerine bırakılması veya söz konusu şikâyetin reddine ilişkin işlemin yazılı bildirim tarihinden itibaren itirazen şikâyet başvurusunda bulunma süresinin hiç başlatılmaması âdil bir çözüm olmayacaktır. Belli bir süre sınırlaması olmaksızın, mâkûl olmayacak ölçüde uzun bir süre şikâyetin reddine ilişkin işleme karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin kabul edilmesinin itirazen şikâyet hakkının suistimaline ve ivedi olarak sonuçlandırılması beklenen ihale süreçlerinin sürüncemede kalmasına neden olabileceği, kamu menfaatlerinin zarar göreceği ve bu durumun idarî istikrar ve hukukî güvenliği ihlâl edeceği açıktır.
Öte yandan, kamu ihalelerine katılan, uyuşmazlığa konu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem nedeniyle zarara uğradığını iddia eden ve basiretli bir tâcir olduğu kabul edilen davacı şirketin, mutlaka bir başvuru süresinin olduğunu, kendisine istediği zaman itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği yönünde bir hakkın tanınmadığını öngörmesi gerekir.
Nitekim, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15/03/2022 tarih ve E:2021/2, K:2022/1 sayılı kararında da dava açma sürelerine ilişkin benzer bir değerlendirme yapılarak, yazılı olarak bildirilen idarî işlemlerde dava açma süresinin belirtilmediği hâllerde dava açma süresinin 60 (altmış) günü geçemeyeceğine karar verilmiştir.
Bu itibarla, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, … tarih ve … sayılı şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu işleme karşı on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmemiş olmakla birlikte, bildirim tarihinden itibaren 73 (yetmiş üç) sonra yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.