Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2350 E.  ,  2023/1770 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2350
Karar No:2023/1770

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü’nce 11/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Engelli ve Yaşlılara Dağıtılmak Üzere Hasta Yatağı ve Tekerlekli Sandalye Alım İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 29/12/2021 tarih ve 2021/UM.II-2396 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 1- (Kurul kararında 2. sırada incelenen) Aralarında doğal bağlantı olmadığı hâlde yatak grubu ve sandalye grubu ürünlerin birlikte ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bununla birlikte, bu başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede yapılmış olması gerektiği, dava konusu ihaleye ait ihale ilanının 10. maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir” düzenlemesinin yer aldığı, şikâyete konu edilen hususun ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerinden olduğu, ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik başvurunun ilan tarihini izleyen 10 gün içinde yapılması gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığı, davacının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 19/10/2021 (ilan) tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30/11/2021 tarihinde yaptığı başvurunun Kurul tarafından incelenmesine imkân bulunmadığı, bu itibarla, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddia bakımından davacının başvurusunun süre yönünden reddedilmesinde ve sonucu itibarıyla dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2- (Kurul kararında 1. sırada incelenen) Kısmî teklife kapalı olarak gerçekleştirilen ihalede akülü sandalyeye ait yerli malı belgesi beyan ettikleri hâlde idarece fiyat avantajının hatalı uygulanması nedeniyle ihalenin kendileri üzerinde bırakılmadığı, oysa ki ihalenin kısmî teklife kapalı gerçekleştirilmesi nedeniyle EKAP’ın her kısmı için ayrı yerli malı belgesi sunulmasına imkân tanımadığı, ayrıca söz konusu belgenin tekerlekli sandalye için de geçerli olduğu iddiası yönünden, dava konusu ihaleye ait İdari Şartname incelendiğinde, ihalenin, engelli ve yaşlılara dağıtılmak üzere toplam 4 kalem hasta yatağı ve tekerlekli sandalye alımından ibaret olduğu, bunların Otomatik Yatak (20 adet), Manuel Yatak (40 adet), Tekerlekli Sandalye (50 adet), Akülü Sandalye (20 adet) şeklinde olduğu, ihalede işin tamamı için teklif verileceği, tekliflerin ihale saatine kadar EKAP üzerinden verileceği, yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında %15 oranında fiyat avantajı uygulanacağı, yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için yerli malı belgelerine ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesinin zorunlu olduğu, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61. maddesi esas alınarak hesaplanacağı düzenlemelerine yer verildiği, davacının Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda yerli malı belgesine ilişkin bölümü sadece akülü sandalye için doldurduğu, bu nedenle ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan değerlendirmede de yerli malı lehine sağlanacak fiyat avantajının sadece akülü sandalye için teklif edilen fiyatlar üzerinden hesaplandığı, davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulan yerli malı belgesinde ürün adının “Tekerlekli Sandalye veya Akülü (Elektrikli) Tekerlekli Sandalye” şeklinde olduğu görülse de, isteklilerce EKAP üzerinden doldurulan yeterlik bilgileri tablosunda yerli malı belgesine ilişkin bölümün serbest metin alanı olduğu ve ilgili satırın çoğaltılarak da doldurabileceği, ancak davacının sadece akülü sandalye için yerli malı belgesini beyan ettiği, ihale dokümanının bu hâliyle kesinleştiği dikkate alındığında, kısmî teklife kapalı olarak gerçekleştirilen ihalede yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında fiyat avantajı uygulanması gerekmekle birlikte, isteklilerin bu avantajdan faydalanabilmesi için teklif edilen tüm mallara ait yerli malı belgelerine ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin akülü sandalye kalemine ilişkin kısmî olarak fiyat avantajı sağlaması gerekmemekle birlikte, bu avantajı sağlamasının esasa etkili bir aykırılığa yol açmadığı ve idarece yapılan hesaplamanın teklif mektuplarındaki fiyat sıralamasını değiştirmediği ve davacının kısmî teklife kapalı olarak gerçekleştirilen ihaledeki her 4 kalem için de geçerli yerli malı belgesi olmadığı anlaşıldığından, davacının söz konusu iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde kısmî teklife açık olarak gerçekleştirilmesi kaydıyla birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanabileceği belirtilerek 4734 sayılı Kanun’da olmayan bir sınırlama getirildiği, Kanun’a aykırı olan Yönetmelik hükmüne dayanılarak verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, Yönetmelik hükmünün ihmâl edilerek Kanun’un 63. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde inceleme yapılması gerektiği, dava konusu ihale kapsamında 4 kalem malzeme alımı yapılmakla birlikte, ihalenin kısmî teklife kapalı olarak gerçekleştirildiği, İdarî Şartname ve ihale ilanı düzenlemeleri dikkate alındığında, ihalenin tamamı için tek fiyat teklifinde bulunulacağı, ihalenin tamamında yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı uygulanacağı, fiyat avantajının yerli malı teklif etmeyen isteklilerin teklif bedeline %15 fazlasının ilave edilmek suretiyle hesaplamanın yapılması gerektiği, öte yandan, yeterlik bilgileri tablosunda hem akülü sandalye hem de tekerlekli sandalye ürünleri için yerli malı belgesinin beyan edildiği, gerek ihaleyi yapan idarenin gerekse davalı idarenin yeterli inceleme ve araştırmayı yapmadığı, ihalenin tamamı için yerli malı fiyat avantajı uygulanması fikri kabul edilmese dahi akülü ve tekerlekli sandalye ürün gruplarında yerli malı fiyat avantajı uygulanması gerektiği, başvurusunun bir kısmının süre yönünden reddedilmesinin de yerinde olmadığı, İdarî Şartname’de ihalenin tamamı için yerli malı fiyat avantajı uygulanacağı yazılı olduğu için dokümana itiraz sürecinde ihalenin kısmî teklife açık olması gerektiği yönünde bir itirazda bulunmadığı, itirazen şikâyet konusu edilen hususun, ihale dokümanına itirazdan ziyade ihale dokümanına aykırı uygulama yapılmış olması olduğu;
Davalı idare tarafından, mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, buna göre, davacının Kurul kararında 2. sırada incelenen iddiasının şekil yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların yerinde olmadığı ve dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61. maddesinin 4. fıkrasında, “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmî teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.” kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan Yönetmelik kuralı gereğince, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin kısmî teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve mal kalemleri birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken nitelikte olmadığı müddetçe, fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihalenin konusunun engelli ve yaşlılara dağıtılmak üzere toplam 4 kalem hasta yatağı ve tekerlekli sandalye alımı işi olduğu, buna göre ihale konusu alımın farklı özellikte değerlendirilebilecek 4 iş kaleminden (otomatik yatak, manuel yatak, tekerlekli sandalye ve akülü sandalye) oluştuğu, yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında %15 oranında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği görülmekle birlikte, aktarılan Yönetmelik kuralına aykırı olarak ihalede işin tamamı için teklif verileceği düzenlemesinin yer aldığı ve gelinen aşamada ihale dokümanının kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihale kısmî teklife açıkmış gibi sadece akülü sandalye kalemi baz alınarak yerli malı avantajının uygulanmaya çalışıldığı görülse de, mevcut doküman düzenlemelerindeki aykırılık hâlinin, isteklilerin ihalede yerli malı sunmaları durumunda bu istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı konusunda tereddüde yol açacak nitelikte olduğu; gelinen aşamada dokümanda değişiklik yapılması ve bahse konu hususun düzeltici işlemle giderilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, ihale dokümanında ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek aykırılıklar bulunduğu anlaşıldığından, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken, 2. (Kurul kararında 1. sırada incelenen) iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, tarafların temyiz istemlerinin 1. (Kurul kararında 2. sırada incelenen) iddia yönünden reddi ile İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olan bu kısmının onanması; davacının temyiz isteminin 2. (Kurul kararında 1. sırada incelenen) iddia yönünden kısmen kabulü ile, bu kısım yönünden İdare Mahkemesi kararının bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 1. (Kurul kararında 2. sırada incelenen) iddia yönünden esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla, diğer iddia yönünden oybiriğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/04/2023 tarihinde karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kamu İhale Kurumu’nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının 1. (Kurul kararında 2. sırada incelenen) iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyoruz.