Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2306 E.  ,  2023/2126 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2306
Karar No:2023/2126

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1-… Sosyal Hizmetler Medikal Sağlık
Yemek Organizasyon A.Ş.
2-… Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
3- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:.. , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce 27/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Etiler Misafirevi ve Alakart Salonu Temizlik ve Destek Personeli Hizmet Alımı” ihalesi uhdesinde bırakılan ve 08/10/2018 tarihinde sözleşme imzalanan … Sosyal Hizmetler Medikal Sağlık Yemek Organizasyon Anonim Şirketi’nin (… Sosyal Hizmetler) mücbir sebep hâlleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacıların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca 2 (iki) süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 02/10/2020 tarih ve 31262 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; yüklenici şirket tarafından, pandemi sürecinin kendisi için mücbir sebep olduğundan bahisle 08/10/2018 tarihinde imzalanan sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğinin 09/07/2020 tarihli yazı ile idareye bildirildiği, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca mücbir sebep nedeniyle fesih işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için yükleniciler tarafından öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye başvurulması gerektiği, bu başvuru üzerine ilgili idareler tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığının da görüşü alındıktan sonra her somut olayda yüklenici açısından 4735 sayılı Kanun’da düzenlenen mücbir sebep hâlinin ortaya çıkıp çıkmadığının, çıkmış ise bu hususta yüklenicilerin kusurunun bulunup bulunmadığının, mücbir sebep olduğu ileri sürülen durumun yüklenicilerin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olup olmadığının ve yüklenicilerin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetip yetmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, ancak davacı şirket tarafından, bu konuda herhangi bir başvuru yapılmaksızın doğrudan sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:… Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Covid-19 salgını dolayısıyla meydana gelen mücbir sebep hâli nedeniyle sözleşme ilişkisinin sürdürülemediği, şirket tarafından yapılan tek taraflı feshin dikkate alınmadığı, mücbir sebeple feshin yasaklama sebepleri arasında yer almadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca idareye başvurulmaksızın tek taraflı feshin hukuken geçerli olmadığı, tek taraflı fesih bildiriminin kabul edilmediği, sözleşme hükümlerinin gereğinin yerine getirilmesi hususları yüklenici şirkete bildirildiği hâlde yüklenici şirketin sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nce 27/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Etiler Misafirevi ve Alakart Salonu Temizlik ve Destek Personeli Hizmet Alımı ” ihalesi … Sosyal Hizmetler A.Ş. uhdesinde kalmış ve yüklenici ile 08/10/2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Yüklenici şirket tarafından, Covid-19 salgını nedeniyle şirketin tedarik ve dağıtım kanallarında aksamalar meydana geldiği, Sağlık Bakanlığı’nın almış olduğu tedbirler nedeniyle fatura edilecek öğün sayısının sözleşme ile belirlenen miktarın çok altında kaldığı, aylık fatura edilen tutarın işçi ve malzeme giderini karşılamayacak hâle geldiğinden bahisle sözleşmeyi tek taraflı feshettiği ve edimini yerine getirmeyeceği 09/07/2020 tarihli dilekçe ile Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’ne bildirilmiştir.
İdarenin 16/07/2020 tarihli yazısı ile, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne uygun olarak başvuruda bulunulmadığı, tek taraflı fesih beyanının kabul edilmediği ve edimlerini yerine getirmesi gerektiği yükleniciye bildirilmesine rağmen, yüklenici şirket tarafından, firma nezdinde çalışan personelin iş yeri çıkışlarının yapıldığı belirtilerek sözleşme gereği edimlerinin yerine getirilmemesi üzerine, Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı Olur’uyla sözleşmenin feshine, kesin teminatın irat kaydına ve davalı idareden yasaklama işlemi tesis edilmesine karar verilmiş, devamında yüklenici … Sosyal Hizmetler şirketi ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan … ‘in ve bu kişinin sermayesinin tamamına sahip olduğu … Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin (… Sosyal Hizmetler) 2 (iki) süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar 02/10/2020 tarih ve 31262 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (…) (b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” kuralları yer almıştır.
Aynı Kanun’un işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese vb. işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği; ikinci fıkrasında, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında; sermaye şirketi olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise, “Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu yasaklama kararının … Sosyal Hizmetler Medikal Sağlık Yemek Organizasyon A.Ş. ve Mustafa Sümer yönünden incelenmesi:
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu yasak fiil veya davranışları işleyenler hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu madde kapsamında anılan fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır. Bu çerçevede idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği, gerek yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, bahse konu ihalenin … Sosyal Hizmetler Medikal Sağlık Yemek Organizasyon A.Ş. uhdesinde kaldığı ve 08/10/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, bu kapsamda yüklenici tarafından sözleşme konusu işin ifasının bir süre gerçekleştirildiği, ancak Covid-19 salgını nedeniyle davacı şirket tarafından, şirketin tedarik ve dağıtım kanallarında aksamalar meydana geldiği, Sağlık Bakanlığı’nın almış olduğu tedbirler nedeniyle fatura edilecek öğün sayısının sözleşme ile belirlenen miktarın çok altında kaldığı, aylık fatura edilen tutarın işçi ve malzeme giderini karşılamayacak hâle geldiği gerekçesiyle 10/07/2020 tarihli dilekçe ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği, Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü’nün 16/07/2020 tarihli yazısı ile, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne uygun olarak başvuruda bulunulmadığı, tek taraflı fesih beyanının kabul edilmediği ve firma nezdinde çalışan personelin iş yeri çıkışlarının yapılmaması gerektiği belirtilerek şirket yetkilisinin 17/07/2020 tarihi mesai bitimine kadar Bölge Müdürlüğü’ne davet edildiği, yapılan görüşmede firma nezdinde çalışan personelin iş yeri çıkışlarının yapılmaması konusunda mutabık kalındığı ve iş yeri çıkışlarının iptal edilmesinin talep edildiği, ancak yüklenici şirket tarafından bu hususta herhangi bir işlem tesis edilmemesi ve edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle idarece 20/07/2020 tarihinde yüklenici şirket ile imzalanan sözleşmenin feshedilediği görülmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, davacılara isnat edilen fiilin sübuta erdiği ve bu fiil nedeniyle haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte davalı idarece, fiil ve davranışın özelliği ile ihale ve sözleşme sürecine etkisi dikkate alınmaksızın ve herhangi bir somut gerekçe gösterilmeksizin davacı şirket ile şirketin sermayesinin tamamına sahip olan … hakkında 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinde belirtilen alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınırdan 2 (iki) yıl ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin, fiille ceza arasında âdil bir denge bulunmadığından ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, bu itibarla dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu yasaklama kararının, … Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. Yönünden incelenmesi:
Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 26. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun’un 26. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun’un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde bir taraftan yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olacak, diğer taraftan yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden, ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin … Sosyal Hizmetler Medikal Sağlık Yemek Organizasyon A.Ş. tarafından imzalandığı, mücbir sebep hâlleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle anılan şirket ile bu şirketin sermayesinin tamamına sahip olan … ‘in ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ayrıca … ‘in sermayesinin tamamına sahip olduğu … Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin de bu kapsamda ihalelere katılmaktan yasaklandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, … Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin, … ‘in bu şirketin tüm hisselerine sahip olduğundan bahisle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 02/05/2023 tarihinde kesin olarak esasta oybirliğiyle gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
. 4735 sayılı Kanun’un 26. maddenin birinci fıkrasında, 25. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği belirtilmiş; 26. maddesinin ikinci fıkrasında ise, tüzel kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama kararı verilmesini gerektirdiği hâller ile gerçek kişiler hakkında verilen yasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektiren hâller kurala bağlanmıştır.
26. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişinin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; 26. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ise, haklarında yasaklama kararı verilenin başka bir şirkette ortak olması durumunda, bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği; cümlenin başında yer alan “Haklarında yasaklama karar verilenlerin” ibaresinden, sadece birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenin değil, birinci fıkra uyarınca hakkında yasaklama kararı verilenle birlikte ikinci fıkranın birinci cümlesi uyarınca yasaklananın da anlaşılacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu suretle kanun koyucu, yasaklananların başka bir yöntem izleyerek “dolaylı olarak” kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır.
Başka bir anlatımla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 25. maddesiyle yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunduğu için haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde, bu sermaye şirketi ile birlikte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında “doğrudan” yasaklama kararı verilmektedir. Haklarında doğrudan yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortakların, “dolaylı olarak” kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek için ise, bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Böylelikle kanun koyucu, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan sermaye şirketi ile birlikte hâkim durumdaki ortağının, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu başka bir sermaye şirketi aracılığıyla kamu ihalelerine teklif vermesini önlemeyi amaçlamıştır. Özellikle, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu için yasaklanan hâkim ortak açısından aksi bir uygulamanın kabulü, yasaklı olduğu hâlde hâkim durumda olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi sonucunu doğuracaktır. Hâkim ortak ister gerçek kişi olsun isterse tüzel kişi sermaye şirketi olsun bu sonuç değişmeyecektir.
Oysa hâkim ortak, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu bulunduğu sermaye şirketinin yasak fiil ve davranışından esasen sorumlu kabul edildiği için yasaklanmaktadır. Yasaklı hâkim ortağın, sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu, temsil ve yönetiminden sorumlu olduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam etmesi, hâkim ortak hakkında alınan yasaklama kararının etkisiz hâle gelmesine sebep olacağından bu durumun kanunun amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Dolayısıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre haklarında yasaklama kararı verilecek olanları, yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketi açısından bu şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu başka sermaye şirketi varsa bu sermaye şirketi ile sınırlı tutmak; yasak fiil ve davranışta bulunan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunan hâkim ortak yönünden ise sadece hâkim ortağın yasaklanması ile yetinmek; buna karşılık yasaklı hâkim ortağın, hâkim durumda bulunduğu diğer şirketler üzerinden kamu ihalelerine katılmaya devam edebileceğinin kabulü Kanun’un amacına uygun değildir.
Bu itibarla, yasak fiil ve davranışta bulunduğu için yasaklanan … Sosyal Hizmetler Medikal Sağlık Yemek Organizasyon A.Ş.’nin sermayesinin tamamına sahip bulunan …’in “dolaylı olarak” kamu ihalelerine katılmasını önlemek amacıyla, sermayesinin tamamına sahip olduğu … Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin de yasaklanabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Diğer yandan, … Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. yönünden de ihalelere katılmaktan yasaklama kararının davalı idarece herhangi bir somut gerekçe gösterilmeksizin 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesinde belirtilen alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınırdan (2 yıl) verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde fiille ceza arasında âdil bir denge bulunmadığından ölçülülük ilkesine uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının da belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyorum.